[民法学不能不谈方法] 民法学一

民法学不能不谈方法

以往的中国政法大学民商法博士论文大多以具体制度为题，实际上， 这不应成为博士论文的唯一的选题趣向，民法中有太多的基本概念需要博士论文 去澄清，如“事实”的概念、“原则”的概念、“行为”的概念、“主体”的概念、“权利” 的概念等等，当然，已有一些博士论文在这些方面作出了努力，如董安生的《民 事法律行为》、徐国栋的《民法基本原则解释》，但是，我以为，在这个方向上， 我们做的还是太少太少。

我也一度考虑过为博士学位论文选择一个现实性极强的题目，但是， 我对具体的制度设计实在没有兴趣，或者说，我对驾御那样的题目没有信心，我 预感如果那样写下去，肯定会陷入流行的“甲说、乙说、我说”的法学八股文的模 子中去，最后不会比“一半教科书和一半最新成果综述”的那种东西好多少，而这 是我所不愿意看到的。

我的导师江平教授说：“博士论文就是要在方法上和资料上开拓一个 新的领域。”这使得我最终下定了决心，因为我一直认为，中国法学在几十年的 发展之中，因急迫于种种繁复的实际立法问题，而无暇顾及法学内在的方法论问 题，以前或许这是一个很正常的结局，然而，时至今日，方法论问题该浮出水面 了。

当然，这一选题也给我带来一些尴尬，在与一些朋友谈及这篇博士论 文时，总遇到这样的疑询：“这不是一篇法理学的论文吗？”我常常无语以对，甚 至有一丝惭愧，因为我竟然不能将博士论文写成一部纯正的民法学论文，纯正到 丝丝缕缕都是民法学的，而不是法理学的。不过，确切地说，这种尴尬不是我的， 而是中国民法学的尴尬，中国民法学被别人乃至自己看成是一种不能掺杂一丝 “法理学”血统的纯种的德国狼狗，这并不是一件好事。二、 在南京大学读硕士学位时，我对分析法学知之甚少，但是，在研读民 法的过程中我形成了一个信念，就是深信民法背后有一个统一的明澈的方法，任 何貌似深奥的专业问题在这个方法面前都会现出原形。记得1995年7月24日曾经 写过一篇札记，记下了这个埋在心中的信念：“一口气看了100多页物权案例与法 理分析，甚感民法方法论研究之重要，读博时，我要以方法论为线索写一篇学位 论文。现今民法理论庞杂芜乱，许多精微玄奥尚未明了，许多地方没有打通，人 们只是在面上争论一些所谓‘专业化’的问题。我想应该先对民法理论的一般抽象 概念进行总结、分类和归纳，一个系统的方法论体系就会潜在于这些概念之中。” 后来，读到沈宗灵先生的《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》一 文，我才知道应该到哪里去寻找答案，那就是霍菲尔德的分析法学。有一次，与 一位师兄聊天，谈及法学史上美国的法学家，他说：“庞德算狗屁！霍菲尔德才 是真正的法学家。应该感谢沈宗灵先生将他介绍给中国人。”此话虽然偏激粗俗， 但也不失真谛。于是，我对霍菲尔德这位“不是狗屁”的法学家的兴趣又增了几分。

应该说，分析法学是西方法学丛林中的一株奇物，根脉繁杂，枝叶茂 盛，彻底的搞清它确实是一件不易的事情，其实，在我的三年博士生的学习生活 中，真正精读的分析法学的文献，也只是经典中的几部，如凯尔森的《法与国家 的一般理论》、霍菲尔德的《司法推理中应用的基本概念》、拉仑兹的《法学方 法论》等等，其他的大多只是走马观花。但是，有限的阅读却使我驱散了以往研 习民法时所生的许多困惑，特别是它对我关于各种类型的民事权利背后是否有一 个统一的理念结构的猜想给予了一个确实的答案，我正是在这种激励下，心中产 生一种强烈的愿望，这就是，将分析法学嵌入中国的民法学研究之中去。来后在 舒国滢先生的鼓励下发表于《比较法研究》的《分析法学与中国民法的发展》、 《寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，以及受强 世功先生之约发表于《北大法律评论》的《法律关系的元形式——分析法学方法 论之基础》等文章就是一步步的尝试，而这些尝试正构成了今天这部博士论文的 基本构架。

两年多来，我甚感阅读西方法律经典文献，并不是枯读几部外文书那 么简单，进入西方法学某一流派的语境之中是一件非常折磨人的事情。但是，唯 一的办法只能是耐心。我读霍菲尔德的《司法推理中应用的基本法律概念》的论 文化去了整整一年的时间。先是粗读几遍，难知其义，之后开始逐字逐句地做翻 译工作，许多概念的含义在我的脑中才渐渐明晰，但是，前年11月应葛云松先生之邀在给北京大学法律系本科生讲课时提及霍菲尔德的八个概念，其中privilege 仍是令我感到混沌不清，不过，到去年春天，写完《寻找法律概念的最小公分母 ——霍菲尔德法律概念分析思想研究》这篇两万余字的论文时，霍菲尔德的概念 在我的脑海中已经象天上的星星一样明朗了。去年5月，我壮着胆子去昌平给中 国政法大学的本科生做了一个题为《民事权利与民法方法论》的讲座，那天，在 权利的形式分析这个问题上，我有了一种较为纯熟的感觉。我对学生说：“我从 内心里感到霍菲尔德的理念是那般的美丽和清澄。这种美丽和清澄的理念才是一 门学科真正的基础和起点。” 在写完《寻找法律概念的最小公分母》后，有同学给我开玩笑说：“你 是在用数学的方法研究法律。”虽是一句戏言，然而，却被他不幸言中。因为分 析法学的哲学之母就是分析哲学，而分析哲学与数学又是渊源极深，分析哲学的 几位创始人如弗雷格、罗素等也都是地地道道的数学大师。所以，许多法学家称 分析法学是“法学中的数学”。我十分钦佩分析法学家对法学中概念之清晰与逻辑 之严密的孜孜不倦的追求，所以，如果被人评价为“在用数学方法研究法律”，我 认为，这是一种荣耀和自豪，即使这是一句戏言。

不过，说来惭愧，我系统学习民法学的时间不长，所以，始终觉得自 己只是一个在民法殿堂外踮脚向里探望的小学童，从来就没有过一种民法学博士 生应有“胸有成竹”的感觉。在南京大学攻读经济法硕士学位时，精力基本耗在《公 司法》上，最后写的硕士论文也是《一人公司的法律性质与责任制度研究》。在 博士论文选题时，我也曾考虑仍然选择《公司法》方面的题目，但是，心中总是 脱不去对民法基础理论的热爱，总是抑制不住将自己所喜欢的分析法学与民法学 嫁接起来的欲望，于是，便搞出了眼前这个东西。

这是一条“旁门左道”的产物，我自己也已经嗅到这篇文章所散发出来 的那种不成熟的乳臭，所以，其中的种种毛病还望各位老师与同学海涵与斧正。

不过，这也丝毫不会影响我对分析法学在中国民法学中的未来前景的信心，因为 我相信分析法学是法学之所以成为法学的一种自身的方法，如果说法学家可以不 懂分析法学，那么，这就如同说音乐家可以不懂五线谱一样荒谬。所以，我也更 希望分析法学对于今后的中国民法学不再是旁门左道，而能够登堂入室。

三、 我在读分析法学的经典名著时，最为强烈的感受就是他们的质朴和透 明的文风，读其中的文字，我仿佛能看见法学家的胡子、唾沫和皱纹以及他们面对仇人时的愤怒和语无伦次。所以，在这篇论文中，我尝试着一种质朴和透明的 文风，我希望读者能通过我的文字无遮拦地看到我心智的面容。尽管此般尝试， 但是，我知道，文中仍脱不去流行的法学八股文之迂酸气。

实际上，文风显示 着作者对某一个问题的理解路径，这个路径应当是独到的。如果，在一篇 文章中，看不到“我”的影子，那只能说，“我”在学术研究的过程中被异化了。所 以，透明的文风，我想，这对于一个刚刚开始干学术这一行当的人来说是至关重 要的。

文风的明澈对于一篇博士论文来说，重要的则在于对资料的驾御和语 言可触摸性，资料之多是一件好事情，但是，千万不能因为它而淹没窒息自己的 思维力，更不能将它当作晚礼服披在“博士论文”的身上，因为对于一个真正的学 者来说，最重要的是他所处的这个“生活世界”，应当是这个生活世界决定他的研 究方向、研究问题和研究方法，所以，这个生活世界中的真正问题的与真实的问 题决不能被资料吞噬、淹没和扭曲，然而，这种悲剧总是在学术生涯中上演。

至于语言，那实在是一个奇妙的魔术，有时，它会将苍白的思想修饰 得高贵华丽，有时它却无力承载一丝深刻。对于许多真谛，并不是我们的头脑不 能发现它，而是我们的语言不能表述它。语言总是牵制着理论的发展，所以，语 言哲学家维特根斯坦说：“能说清的，我们总能说清，对于说不清的，我们只能 保持沉默。”然而，在这篇论文中，我的感觉却没有这般洒脱，有许多问题我总 是说不清，但是，我又没有权利保持沉默。所以，文中充斥了太多的混乱与可笑 的“自以为是”，还望老师们海涵。

有时，同学们也在一起调侃说：“做学问就是将大家原本都懂的问题， 说得大家都不懂。”我也常常感到很心虚，因为我总觉得自己正在干的就是这种 吃力不讨好的活。可是，我也常常问自己：“对于那些‘原本都懂的问题’，我们真 的很懂吗？”其实许多问题不过是存在于语言的迷瘴之中但却自信已经一目了然 而已罢了。

不过，尽管语言制约着理论，但是，我相信，理论的发展也会拖着语 言前进，在欧美国家，有一个庞大的法学共同体在诚挚地讨论着一些超越具体制 度之上却又与具体制度息息相关的问题。其实，许多在我们看来虚无飘渺甚至接 近“梦呓”的问题，在西方法学共同体的交流和讨论之中，已逐步变得清晰而确实，对于这些问题的表述也变得有章可寻、循序渐进，相信中国的法学以后也会这样。

四、 本文也力图从公法的视阈中观察私法，以前有一位大牌法学家杨兆龙 先生曾经批评到：“近来，一般法学家有只懂公法而不懂私法者，有只懂私法而 不懂公法者，这些法学家对于法学的认识真当得起‘管窥蠡测’四个字。”这种批评 是中肯的，事实上，在现代社会，公法对于私法的影响剧深，许多私法上的问题 已不是纯粹的私法问题，它往往与公法扭缠在一起，所以，本文的许多章节都涉 及公法，当然，这也不过是“假公济私”，因为它的落脚点还是在于说清私权的问 题。当然，因为我对公法知之不深，其中讹误许多，还待老师们斧正。

至于创见，说实话，本文并无多少真正的创见，唯一的创见就是，它 认为中国民法学的研究应当发展一种系统和科学的方法，除此之外，它的整个工 作就是以一个中国学生的理解将纷繁杂乱的分析法学诸流派的思想整合为一个 具有逻辑联系的体系，并尝试着以此分析与解释一些当前或以前中国民法学界所 曾关注并争论过的一些重要问题。如果说这篇文章有什么野心，那么，它的野心 就是通过这种方法论的引介，鼓吹并推动中国民法学乃至整个法学迈入一种纯正 的科学方向。

应该说，现在的民法学研究还远远没有超越民国时期民法学者的研究 水准，现在研究的许多问题实际上在民国时期民法学家的那些泛黄的繁体字的著 述中都可以找到答案。现在的问题仍然是以前的问题，这说明，民法学作为一种 学识，在中国近四十余年的历程中实质上没有根本的进步。实际上，现实中国社 会需要民法学解决的问题很多很多，但是，民法学尚无内在能力将这些实际问题 消化，提升为一种理论的结构，使之能够进入民法学的话语之中，所以，还用着 一些粗糙的概念生吞活剥着博大精深的现实问题。这种疾症的根源就在方法论， 方法迟钝了我们的感觉，方法局限了我们视野，方法混沌了我们的判断。所以， 中国民法学不能再不谈方法了。

至于以后，我想，21世纪中国的法学在方法上的走向必然是实证主义， 一方面是分析实证，另一方面是社会实证。孔德说过人类的精神发展曾经经历三 个发展时期，一是神学的，二是形而上学的，三是实证的。我看这恐怕也是中国 法学发展的轨迹，80年代之前受政治意识形态控制的中国法学是神学的法学，80 年代鼓吹文化启蒙主义的中国法学是形而上学的法学，而这些年实证的萌芽在中 国法学的田地中日益见多，所以，有理由相信，21世纪的中国法学是实证主义法学的天下。

但是，中国法学的现状是不能令人满意的，实证得还远远不够，与哲 学界相比，倒令人有颇多的感触。哲学是一个最容忍“天马行空”的学术领域，但 是，在这一个领域，新一代的青年学者中的佼佼者大多集中在分析哲学上，对诸 多哲学命题做着踏踏实实的逻辑实证工作。而法学这个最需要“脚踏实地”的学科， 诸多有才华的青年学者特别是法理学者，却倾心于“天马行空”，对于中国法学来 说，这是才智配置的一个很大的浪费。

现今的中国正处于法律精神成长的时代，也是种种法学思想纷纷登场 的时代，种种的法学思想尽管看上去班驳陆离，但是，粗略地可以分为两类，一 类是以批判为生命的法学，它所有的工作就是寻找自己的敌人并将其掐死，一旦， 有一日敌人全被掐死了，或者，敌人没死，但是，唠唠叨叨的批判已显得无聊了， 那么，这个学派也就行将就木了；
另一类是以建设为生命的法学，他象一个好孩 子，默默地做着自己的梦想，踏实地干着自己的事情，非到万不得以，才和别人 红着脸吵一次。我想，本文所引介的分析法学不应是前者。

五、 从去年的初秋到今年的阳春，大约半年时间，我在电脑键盘上敲的最 多的两个字就是“分析”，正是在这“分析”的日子，方觉得这才是一个真正学习的 过程，因为学习就是理解，而理解就是系统化、结构化。当私权的问题成为“压 倒一切”的问题时，出现在我的感觉与知觉的世界里的所有的法条、案例、观点、 资料都频频进入我的脑袋和“私权的概念”握手，手拉手，于是，就逐步成了一个 网。我象一只蜘蛛忙碌了半年，终于织就了一张关于私权的网，还不知是否能经 得起“答辩狂风”的考验，所以，“大风起兮”时蜘蛛才有的那种惶恐我现在也算是 实实在在地体会着。

可幸的是，写作的时候，我的脑袋基本还是好使的，感觉到它好象是 一只奶牛，过些日子就会溢出些许灵感的奶汁，有些灵感竟是以完整的语句形式 呈现在脑海之中，使我感到做学问的畅快；
不过，在论文写作最为艰辛的时候， 我的身体则象我的电脑一样，时时出一些小毛病，也令我深切体会到学术之路的 不易。

感谢我的导师江平教授，导师博大精深的学术情怀和宽宏仁厚的人格 魅力凝聚着真正的民法精神，他深深地影响着我的精神世界。感谢杨振山教授，他对民法上的哲学理念的诚挚关怀时时感染着我、激励着我。感谢答辩委员会另 外三位老师：谢怀拭研究员、沈宗灵教授和方流芳教授，他们的批评与鼓励将是 我的一笔重要财富。

感谢王文杰先生从台湾惠寄珍贵资料，其中拉仑兹的《法学方法论》 令我爱不释手，还有王泽鉴教授亲笔题写赠言“为法律而奋斗”的他的一套专著令 我获益非浅。感谢我的朋友刘俏先生，他在美国UCLA撰写他的经济学博士论文 的繁忙时刻，还为我查找、复印并邮寄科克洛克的《法律关系》（Jural Relation） 等珍贵的英文文献。感谢我的朋友成向阳先生从香港大学给我带来有关霍菲尔德 的全套复印资料。

这里，我还要感谢英国法学家杰克逊（Bernard S. Jackson），当然， 对他说感谢，多少有一点巴结的味道。杰克逊是当代符号学法学的一流大师，在 国际法学界有不小的影响。在一次网上冲浪时，我无意发现了他的网页，并给他 发了一份E-mail，索要他的一篇论文《结构主义与法学理论》，不到一个月我就 在政法大学收发室里取到了来自曼彻斯特的他的亲笔回函以及资料。

毕业将至，以往那种“心迷五色，性无定数”的感觉渐渐远了，一种澄 澈的“为学”的念头油然而生，但愿这不是一时的幻觉。