[分析国际法视野下的网络主权问题]国际法上的主权

分析国际法视野下的网络主权问题

一、主张与共识: 网络主权问题的提出 大国网络安全博弈，不单是技术博弈，还是理念博弈、话语权博弈。2015 年12 月16 日，习主席在第二届世界互联网大会上提出，推进全球互联网治理体 系变革要坚持尊重网络主权，尊重各国自主选择网络发展道路、网络管理模式、 互联网公共政策和平等参与国际网络空间治理的权利，不搞网络霸权，不干涉他 国内政，不从事、纵容或支持危害他国国家安全的网络活动。尤其是，习主席提 出的以尊重网络主权、构建网络空间命运共同体为核心的四项原则五点主张赢得 了世界绝大多数国家的赞同。其实，2010 年我国发布的《中国互联网状况》白 皮书中就指出: 互联网是国家重要基础设施，中国境内的互联网属于中国主权管 辖范围，中国互联网主权应受尊重和维护。2014 年，在全球互联网治理大会和 首届世界互联网大会上，习主席都曾阐发过网络主权的观点。可以说，中国提出 网络主权的理念，既代表了多数国家关切网络问题的立场和视角，也反映了中国 对革新全球治理体系的担当和贡献。

网络主权也是国际社会深化对网络空间认识形成的基本共识。联合国于 2004 年2005 年、2009 年2010 年、2012 年2013 年三度成立信息安全政府专家 组，研究信息安全领域的现存威胁和潜在威胁以及为应对这些威胁可能采取的合 作措施，并达成了和平利用网络空间、网络空间国家主权原则等重要共识。2013 年6 月24 日，第六次联合国大会发布了A/68 /98 文件，通过了《从国际安全的 角度来看信息和电信领域发展的政府专家组的报告》。该报告第19 条认为，国 际法特别是《联合国宪章》适用于各国使用信息通信技术，对维持和平与稳定及 促进创造开放、安全、和平和无障碍信息通信技术环境至关重要;
第20 条明确 指出，国家主权和源自主权的国际规范和原则，适用于国家进行的信息通信技术 活动，也适用于国家在其领土内对信息通信技术基础设施的管辖权。2015 年， 政府专家组再次发布研究报告，重申并丰富了网络空间国家主权的内容。这些共识是国际社会对传统主权原则适用于网络空间取得的重要进展。基于此，一些国 家逐渐认同并采纳了网络主权概念。2012 年，经合组织( OECD) 对美、英、澳、 加、日、荷、法、德等10 国的网络安全战略进行了系统研究，发现大多数国家 在制定网络安全政策时，逐渐体现了一种所谓的主权考量( Sovereignty considerations)，即网络安全越来越多地被纳入了军事、外交、情报等国家主权因 素。2016 年12 月5 日，经普京签署命令颁布的新版《俄罗斯联邦信息安全学说》 认为: 推动建立国际信息安全系统，以阻止使用信息基础来达到破坏战略稳定性 的目的，强化信息安全领域平等战略伙伴关系，并对在信息空间的主权进行保护， 是在信息领域的一项重要国家利益;保护俄罗斯联邦在信息空间中的主权是在战 略稳定、平等伙伴关系领域保障信息安全的主要方向。国家主权原则是形成近代 国家体系的理论基础，也是近代国际法的首要原则;
网络空间是否延续和发展这 一原则事关重大，在一定程度上关系到国际法、国际关系的颠覆和重构。

二、解构与重构: 国家主权观的嬗变与发展 网络空间被称作是继陆地、海洋、天空、外空之后的第五空间;
但是，网 络空间是一个纯粹的人造空间，它的虚拟性、非物理性和无界性颠覆了人类对土 地、疆域的传统理解，对已有观念和常识形成挑战，带来了思想和理论上的混乱。

更为严峻的是，网络空间安全威胁日趋严重，已经成为国际社会的公害。如何应 对这一新情况，使网络空间更好地为人类服务，是摆在世界各国面前一个难题。

( 一) 传统主权观的嬗变 主权( Sovereignty) 在国际法上也被称为国家主权( State Sovereignty) ，其 肇始于1577 年出版的法国思想家让博丹名著《论共和国》。此前，主权在法国 是指一种自己之上没有其他权威的政治或其他权威。博丹赋予了主权新含义，将 之界定为国家内绝对和永久的权力，即这种权力是国家内的最高权力，除受上帝 的戒条和自然法的限制外，不受任何限制。1648 年，《威斯特伐利亚和约》首 次确定了国家的主权权利，标志着近代国际法及基本国家主权原则的确立。

四百多年来，伴随着国际关系客观现实、价值观念和法律体系的发展，主 权观历经岁月淘洗，发生了巨大变化。今天，传统主权观受到了四个方面的冲击: 来自上面的超国家或准超国家行为体，来自旁边的跨国行为体，来自下面的亚国 行为体，以及来自国际社会内部的一个总倾向于总体霸权的超级强国。特别是， 在全球化大背景下，经济、政治、文化诸领域的主权权威受到不同程度的侵蚀和 削弱。经济上，国家制定经济政策与目标、调控经济资源与信息、管理经济活动与行为的能力，受到国际经济组织、跨国公司的制约;
政治上，国家的独立自主、 安全和领土完整受到来自国际社会强行干预的风险;
文化上，各国的文化传统、 伦理价值、意识形态、风俗习惯处于高度相关互动中，自主进行文化选择与文化 建设的文化主权受到制约与影响。于是，传统主权观受到强烈质疑和不断修正， 主权的绝对性持续减弱，相对性持续增强，主权的内容更加丰富，出现了货币主 权、信息主权、文化主权、食物主权等新概念。当然，国家主权过时论虚无论的 观点依旧存在。二) 网络主权观对传统主权观的继承和发展网络是人类文明进化 里程碑式的成果，它彻底改变了人们的思维习惯和行为方式，推动了社会生产和 生活的巨大变革。但网络空间就像一处荒蛮之地，自由有余而秩序不足，正常的 网络行为受到严重侵害;
而主权正是以往改变混乱无序、建立法律秩序的成功模 式。

从历史看，国家主权的适用范围随着人类活动空间的延伸和国家职能的拓 展不断扩大，而网络空间能够延续这一规律，成为主权适用的新领域。最初国家 主权仅指向陆地，随着航空、航海和航天技术的发展，其行使空间相应拓展。国 际法认可了这一现象并通过新的国际立法保障和规范了相关行为。以互联网为核 心的网络空间向全球拓展，网络正在全面改变人们的生产生活方式，成为信息传 播的新渠道、生产生活的新空间、经济发展的新引擎、文化繁荣的新载体、社会 治理的新平台、交流合作的新纽带以及国家主权的新疆域。为保障国家、社会和 公民在网络空间的正常活动，维护公民合法权益，体现国家基本职能，保证网络 空间的健康有序，国家主权的触角应当也必须进入网络空间。从目的看，国家主 权是维护国家利益的重要工具，国家需要通过构建网络主权制度来维护网络空间 的国家利益。可以说，国家的政治、经济、文化和社会利益诉求全方位映射于网 络空间网络空间不但成为现实世界国家利益的重要依赖和平台，而且使国家利益 的边界得到极大延伸和扩展。在此情况下，国家不得不去寻找恰当的形式，宣示 在网络空间的利益存在，展现建立规则维持秩序的决心，调整法律关系，确保国 家利益得到有效保护。我国《国家网络空间安全战略》确定的第一项战略任务就 是坚定捍卫网络空间主权根据宪法和法律法规管理我国主权范围内的网络活动， 保护我国信息设施和信息资源安全，采取包括经济、行政、科技、法律、外交、 军事等一切措施，坚定不移地维护我国网络空间主权。坚决反对通过网络颠覆我 国国家政权、破坏我国国家主权的一切行为。

三、内涵与外延: 网络主权的理论基础 2013 年，北约卓越合作网络防御中心发布的《塔林网络战国际法手册》试图对此作出阐释，其第一条主权称，一国可对其主权领土内的网络基础设施和 网络行为实施控制。该条的评注指出，一国可以对位于其领土内的任何网络基础 设施和与这些网络基础设施有关的活动行使主权上的优先权。尽管该手册没有明 确提出网络主权，但很清晰地提出网络活动与现实世界有着密切的联系主权是武 装冲突法适用于网络空间的先决问题，否认网络空间主权，就无法对使用武力、 中立、人道保护等问题进行探讨。有学者认为: 网络空间国家主权是国家主权在 网络环境下的自然延伸，是国家在网络空间的自主权、独立权和自卫权，即一国 独立自主不受他国干涉地进行网络空间活动、处理网络空间事务并对网络攻击行 为实施自卫的权利，它包括对本国网络系统的管辖权、对网络空间信息跨境流动 的管理权和控制权、平等享有网络空间资源的权利以及防范和打击网络攻击行为 的权利等。笔者认为，网络技术日新月异，网络空间仍是一个变化不居的事物， 对其所做界定应是开放、包容和简明的。因此，应以传统国家主权的内涵为依据， 结合网络空间的基本特征，对其如此界定: 网络主权是国家主权在网络空间的拓 展延伸，是国家主权的重要组成部分，对外表现为国家在网络空间的平等权、自 主权和自卫权，对内表现为国家对网络空间的最高管辖权。

( 一) 平等权 国家主权平等是一项基本的国际法原则，它是指各个国家无论大小、强弱， 在国际法上的地位完全平等，在国际社会中都是独立和平等地进行交往，在交往 中产生的法律关系也处于平等地位。在国际关系中，一国对他国强行发号施令， 把自己的意志强加于他国，或者以表面上合法的方式侵夺他国的权利，就是对国 家主权平等原则的侵犯。因此，在国际互联网治理和确保互联网的安全性、连贯 性和稳定性以及未来互联网的发展方面，各国政府应平等发挥作用并履行职责， 以推动建立多边、透明和民主的互联网国际管理机制，确保资源的公平分配，方 便所有人的接入，并确保互联网的稳定安全运行( 联合国大会第A/69 /723号文件 《信息安全国际行为准则》) 。此外，国际社会也清楚地意识到，网络技术水平 的差异会导致事实上各国无法平等地享有网络带来的福祉和有效维护自身权益。

对此，在2013 年联合国信息安全政府专家组报告和2015 年中国、俄罗斯、哈萨 克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦和乌兹别克斯坦共同提交联合国大会的《信 息安全国际行为准则》中，都提出了弥合数字鸿沟的问题，即向发展中国家提供 资金和技术支持，推动其提升信息安全能力建设水平。

( 二) 独立权 独立性是国家主权的根本体现，是指国家享有自主和平等处理国际事务的权利: 一方面国家有权独立自主地处理其主权范围内的事务;
另一方面国家处理 这些事务不应受到外来的干涉。[7]( P7) 正如荷兰诉美国帕尔马斯岛仲裁案 ( 1928 年) 和科孚海峡案( 1949 年) 的裁决所述，主权意味着排除其他国家干预 的独立权。2013 年，联合国信息安全政府专家组报告指出: 与互联网有关的公 共政策问题的决策权是各国的主权。也就是说，基于网络空间对国家利益的重大 影响，主权范围内的网络事务必须由国家独立处理，不受外部干涉。习主席阐释 的尊重网络主权、推进全球互联网治理体系变革问题，其核心要义是尊重各国的 独立自主权尊重各国自主选择网络发展道路、网络管理模式、互联网公共政策和 平等参与国际网络空间治理的权利，反对网络霸权，反对干涉他国内政，反对从 事、纵容或支持危害他国国家安全的网络活动。

( 三) 自卫权 依据《联合国宪章》第51 条规定，当会员国受到武力攻击时，在安全理 事会采取必要办法以维持国际和平及安全以前，国家可以行使自卫权。二战后， 该项国家主权受到了严格限制，但国家仍享有特定条件下的自卫权利。尽管在网 络空间援引第51 条行使自卫权目前尚存在理论和现实困难( 如何判定网络环境 下的使用武力和武装攻击行为，如何追溯攻击方，如何把握自卫的时机和程度， 等等) ，但这并不妨碍国家主张乃至行使自卫权。《信息安全国际行为准则》明 确主张: 各国有责任和权利依法保护本国信息空间及关键信息基础设施免受威 胁、干扰和攻击破坏。美国在其2011年《网络空间国际战略》中宣称: 必要时， 美国将会对网络空间中的敌对行为作出回应，就像我们回应对我们的国家其他威 胁一样。为了保卫我们的国家、我们的盟友、我们的合作伙伴和我们的利益，我 们保留使用一切必要手段的权利外交、信息、军事、经济，以及适当的和适用的 国际法律。我国《国家网络空间安全战略》规定的首要战略任务就是采取包括经 济、行政、科技、法律、外交、军事等一切措施，坚定不移地维护我国网络空间 主权。

( 四) 最高管辖权 最高性是国家主权的本质特征，是指国家对其领土内的一切人和物以及领 土外的本国人享有属地优越权和属人优越权。国家可以通过立法、司法、行政、 经济、军事、文化等手段来实现自己的政治要求，而不受任何其他力量的干预和 限制。诚如凯尔森所言: 说国家是主权的，这就意味着国内法律秩序是一种在其 上没有更高秩序的秩序。鉴于网络混乱与无序，各国纷纷通过立法或行政手段予 以规制。美国已经建立了管制网络空间的体系化组织和系统化法规。2010 年6 月，美国国土安全部对网上公共论坛、博客、留言板等实施常规监控，包括知名社交 媒体及热门博客。2005 年，澳大利亚政府成立了通信与媒体管理局，专门负责 对本土网站的内容进行限制，严禁传播涉及儿童色情、性暴力、教唆犯罪、种族 仇恨、恐怖主义等内容。《中华人民共和国网络安全法》被称作依法治网、化解 网络风险的法律重器，确立了网络安全与信息化发展并重的原则，明确了政府各 部门的职责权限，健全了网络安全监管体制，强调了保障关键信息基础设施的运 行安全，完善了网络安全义务和责任，加大了网络空间违法惩处力度。

四、实质与表征: 网络主权的基本特征 ( 一) 网络主权是全球治理体系变革的产物 网络主权绝不仅仅是一个法律问题，更是一个政治问题、军事问题，是主 导和影响全球治理体系变革的大问题。事实上，网络主权观念并非没有争议。以 美国为代表的网络发达国家一度认为网络空间属于全球公域，后来又认为主权有 限适用于网络空间;
广大网络发展中国家则认为网络空间具有主权属性，主张网 络主权;
大量非政府行为体则认为应当由市场和社会对网络空间的运营和管理 国际社会的争论，实际上是互联网治理模式之争，是政府主导的多边治理模式与 多利益攸关方治理模式之争。对中国而言，建设网络强国，不仅体现在网络资源 的分配权、核心技术的控制权，还在于掌握国际制度规则的话语权。这是中国推 动网络空间全球治理转型的重要途径，而网络主权的提出为我们赢得制度性话语 权打下良好的基础。

( 二) 网络主权兼有绝对性和相对性的特点 绝对性和相对性是国家主权的基本特征，网络主权也是二者的统一。绝对 性体现为: 网络空间主权是国家主权不可分割的重要组成部分;
国家享有在网络 空间的固有权利，任何国家、国际组织和外部势力都无权限制、剥夺、替代国家 的这一权利;
国家独立自主地行使网络空间主权，进行网络空间活动和处理网络 空间事务，不受他国干涉;
国家有权利对损害其网络主权的行为进行反击。我国 《国家网络空间安全战略》主张: 各国主权范围内的网络事务由各国人民自己做 主，各国有权根据本国国情，借鉴国际经验，制定有关网络空间的法律法规，依 法采取必要措施，管理本国信息系统及本国疆域上的网络活动;
保护本国信息系 统和信息资源免受侵入、干扰、攻击和破坏，保障公民在网络空间的合法权益;
防 范、阻止和惩治危害国家安全利益的有害信息在本国网络传播，维护网络空间秩 序。相对性体现为: 网络主权必须受到国际法的限制，网络空间不是法外之地，在尚未产生专门的网络国际条约之前，国家行使网络主权要遵守国际法基本原则 和一般规则;
网络主权的实现受制于国家的信息通信技术水平，发展中国家和发 达国家之间存在数字鸿沟短期内无法改变，因此不同国家能够实现的网络主权的 程度差距较大;
不同于现实世界中国家对物理资源的绝对占有，在网络空间中国 家对信息资源的掌控是相对的，由于信息的流通和共享能够扩大其价值甚至创造 出新的价值，因此国家应提供分享其占有的信息资源。

( 三) 网络主权意味着国家权利义务的统一 国家在网络空间中主张行使权利，就一定伴随有相关义务的履行。网络空 间的主权权利至少应包括: 一是对位于主权领土内的网络基础设施和行为行使 主权权利( 如《中华人民共和国网络安全法》第二条所规定，该法适用于在中华 人民共和国境内建设、运营、维护和使用网络，以及网络安全的监督管理 二是 依据国际法对主权领土外的网络活动享有司法管辖权( 如《塔林网络战国际法手 册》第二条、第三条规定，国家可对符合国际法的域外管辖情形行使管辖权，如 船旗国或注册国可对位于国际空域、公海或外太空的飞机、船舶或其他平台上的 网络基础设施进行管辖) ;
三是受到网络攻击国际不法行为侵害的受害国有权依 法采取反措施;
四是国家在受到武装攻击时有权依据国际法行使自卫权( 如《塔 林网络战国际法手册》第十三条对武装攻击的自卫规定，一国如果成为达到武装 攻击程度的网络行动的目标，可行使固有的自卫权等等) 。网络行动是否构成武 装攻击取决于其规模和后果。国家在主张主权权利时应履行的义务包括: 尊重他 国网络主权的义务;
和平利用网络空间的义务;
不使用武力或以武力相威胁的义 务;
不通过网络手段干涉他国内政的义务;
等等。