[中国近代侵权法之理论创新及评析] 近代历史人物评析

中国近代侵权法之理论创新及评析

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限 在我国古代灿烂的法律文明中,侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归 纳,我国古代侵权法的内容还是较为丰富的,主要包括以下内容:备偿、偿所减价、 折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养 赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然,毋庸讳言,我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的,迥异于现代 侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为,我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于: (一)包括侵权法在内的传统民法的弱小 传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面 的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷,这些在封建专制统治者心目中都 是无足轻重的的“薄物细故”,皇权才是一切的核心,才是统治者的主要着眼点,私 人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡 或国家的危亡,又不会威胁人身或生命的安全,所以即使被官府受理,与那些与皇 权相关的大要案相比,也因其仅为“细故”而只实行一审终审制[2]。审判官也会尽 量将其大事化小,小事化了。作为理想的状态,不论是在律文上,还是实践中,都只能 是由地方官“自理”,而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。

重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主张[3]。历 代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达,民事权利无从得以系统的确立和受 到保护,更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

(二)不存在现代法意义上的侵权法 众所周知,中国古代法以刑法为主。在中国古代,对较严重的侵权行为或侵害 人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁,而其制裁结果往往又附带民 事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿,但这毕竟是极少数个案。· 这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为, 我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法,或者说没有独立的原则规范, 只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因, 不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等,但笔者认为,传统民事 法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权 法在内的民事法学,这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为,秦统一六 国以后,明令“若有学法者,以吏为师”,用官学取代了私学,沉重打击了法学的自由 研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性,是以维持和依靠一个在精神上尊 奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的 读书人组成,它们不曾受过何种专门训练,但却饱读经书,熟知由圣贤教诲中引申 出来的治理国家的各种原则。事实上,正是这种价值上的强烈认同意识而不是法 律,把它们塑造成一个有着自觉意识的群体,从而保证了这样一个农业大国在行政 上的统一性。”[4]我国古代将有关法律的学问称之为律学,其主要内容是引据儒家 经义,注解法律条文,以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点,即 “律学尽管在技术上可以精细烦琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自 己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[5]即律学绝不等同于理论 涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为,我国古代仅有律学而无系统的民法理论, 我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新 (一)中国近代侵权法理论之形成 此后,中国本土的诸多学者及部分日本民法 学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究,取得了一系列的成果。在中国 近代民法学形成和发展的过程中,李宜琛、胡长清、黄右昌、李祖荫、梅仲协、 史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此,清末 开始的民法学理论引进基本完成,中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。(二)中国近代侵权法理论之涵摄 自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来,侵权法(又称不法行为法)的理念 及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来按 照现代学者的考证,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词,源自日本民法中 的“不法行为法”,而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七 章之第二十五节标题unerlaubteHandlung一词(其含义即是“不许行为”)之转译。我 国清朝末年编纂《大清民律草案》时,译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》 和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由 此而来,在如今的法学界,侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行 为”这一用语之采纳,也并非所有的学者均表赞成,民国学者即多有批评,认为从语 义学上严格说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权 行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利 二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法 行为,亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期,近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之 研究,完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述如下: 1.关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分 2.关于侵权行为之构成要件 3.关于特殊侵权行为 学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多,如 公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责 任能力人侵权等。值得注