[论国际法研究的伦理之维] 论国际法的渊源

论国际法研究的伦理之维

然而，在这诸多的边缘学科研究路径中，伦理学的研究成果在国际法中的运用， 鲜少触及，而伦理学的思辨方式与认知深度于国际法的研究，富有启发、值得借 鉴。

关键词 法 伦理 国际法 国际道德 价值 一、 国际法之为法律或道德的伦理学思考 在国际法的基础理论研究中，带有根本性的命题之一，即为国际法的 法律性质问题。关于国际法是法律还是道德的争论，从国际法发轫以降，便从未 消弭。如国际法的法律效力“否定论”之持有者，17世纪法学家普芬道夫，从自然 法角度否认任何一种作为实在法律的国际法的存在。他认为只有自然法才是法， 一切实在的国家间协议（条约）或“相互义务”都可能被个别国家随意解除，因此 它们并不构成国际法律。19世纪英国法学家奥斯汀则从实在法的角度否认国际法 的法律性。他根据其三位一体说，认为法律是掌握主权的“上级”所颁布的一种“命 令”，如不服从即以“制裁”作为威胁，但国际法并非如此。所以他断言，国际法 只是一种道德体系，而不是法。

而且，实践中，频繁出现的违反与破坏国际法 的现实，也令国际法的法律性备受质疑。

总体观之，针对国际法的法律性已形成肯定性的基本共识，但国际法 学者对这一问题的研究却不具备应有的准确性与理论深度。如主流观点认为，“就 国际道德规范而言，它主要是通过国际社会舆论形成的，依仗人们内在的信念及 道义力量来维持，是一种不太确定的规范。……就国际法而言，它主要是由各国 间的协议（条约）和习惯形成的，必要时可由外力加以强制实施，是一种较为确 定的规则。” 这一阐述，意在说明国际法是法律而非道德，但这一论证却有不准 确、不严谨之嫌。如认为与国际法所不同的国际道德，是不太确定的规范，这一 论断过于主观化、流于武断，俗不知国际道德中的诚信、平等、公正等均为普遍 道德，具有共同价值；
而且，这一阐述没有明确国际法作为法不同于国际道德的 差异，是由于“权力”这一根本因素的存在，而仅沿袭陈见，认为国际法与国际道 德的区别，在于国际法是“必要时可由外力加以强制实施”的“较为确定的规则”， 从而忽视国际法中大量存在的模糊规范。国际法的法律性问题的浅表化与非此即 彼性的研究，旨在强化国际法的威权性，避免使其沦为软弱无力的国际道德。然而，这一阐述却未恰当、准确地说明两者的差异与关联，这对如何构建国际法规 范，解决国际法的现实性问题，具有潜在而深远的影响。

事实上，从伦理学的研究认为，法与道德既有联系，也有区别。法是 应该且必须遵守的权力规范，道德是应该而不必须遵守的非权力规范。法与道德 并非彼此孤立。法作为底线道德，用于规范具有重大社会效用的行为，而道德则 规范社会成员全部具有社会效用的行为。道德与法的区别，在于有无一种特殊的 强制：权力。而权力是仅为管理者拥有且被社会承认的迫使被管理者服从的强制 力量。可见，道德包括但并不仅限于法，法为道德所涵盖，这意味着法的精神应 具有正道德价值，不能与道德相违逆。

因此，视国际法与国际道德相孤立的陈见，不具有客观性。笔者认为， 国际法是适用于国际社会的重要领域，具有国际道德价值，且为国际行为体应该 且必须遵守的权力规范。国际法的基本原则中，如国家主权平等原则、不干涉内 政原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、国际合作原则等，无不具有平 等、独立、善意、诚信、人本等伦理色彩，优良的国际法规范应彰显国际道德正 价值。而国际法是否能成为真正的法律规范，在伦理学看来，关键取决于国际法 是否能体现领导者对被领导者施予的权力因素，但这一标准，却难以与目前国际 法的发展阶段相匹配。而且，国际法领域中，素来强调“平等者之间无管辖权”， 这种内生性的、纵向的权力因素的缺失，催生了对国际法法律性的质疑。这一点， 令人深思。权力，是建构法的核心、必要因素，否则，不成其为真正意义上的法。

国际法的权力因素是否具备，攸关于其法律属性的确定。依笔者之见，当前的国 际法正处于过渡阶段，国际法的权力因素正在逐步、部分地形成，如国际社会组 织化趋势的加强，主权国家让渡部分主权权力给国际组织，形成国际组织在相应 职权领域中，对国家形成强制性的“权力”。因此，对国际法基础理论进行一定意 义上的伦理学考察，有助于廓清以往难以阐释清楚的问题，能深化对国际法的研 究深度、拓宽国际法的研究路径。

二、 伦理学之“休谟难题”对国际法学研究的启发 18世纪，英国哲学家休谟在其代表作《人性论》中，阐述了一个堪称 伦理学思想史上最伟大的发现：“在我所遇到的每一个道德体系中，我一向注意 到，作者在一时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人 事作一番议论；
可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中 通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应 该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个应该与不应该联系既然表示一种新的关系或肯定，所以就必须加以论述和说 明；
同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的 另外一些关系推出来的，也应该指出理由加以说明。不过作者们通常既然不是这 样谨慎从事，所以我倒想向读者们建议要留神提防；
而且我相信，这样一点点的 注意就会推翻一切通俗的道德学体系。” 这便是所谓的“休谟法则”：“应该”能否以“是（事实）”产生和推导出 来？它是全部伦理学的最重要的问题。近百年来，元伦理学家们对这一难题进行 了大量的研究，麦金泰尔、福特、艾伦·吉沃思、马克斯·布莱克等，几乎已经接 近解决这一难题，如布莱克阐释道：“事实如何的前提与应该如何的结论之间有 一断裂，连接这一断裂的桥梁只能是当事人从事相关活动或实践的意愿。” 事物的事实状态“是”，如何走向价值状态“应该”呢？休谟难题的求解在 于：从“是”到“应该”必须借由主体的需要、欲望、目的。“是”是一种客观存在， 不取决于主体的需求，而“应该”则属于关系属性的价值范畴，“是”本身孤立而言， 无所谓价值，只有相对于主体的需要，才因其满足或不满足这一需要，产生正价 值和负价值的价值问题。休谟难题的解答看似明了、显白，但这一问题因其隐在 性和普遍性，却常常被忽视，从而造成对事实问题与价值问题的混淆和等同。

对价值问题与事实问题的认知，及如何从“事实”推导出“价值”的论证， 于国际法的研究富有启发意义。国际法不仅是事实科学，而且更是价值科学，休 谟难题同样蕴藏于国际法的理论与实践中。在国际社会领域，国际法主体林林总 总的交往行为，作为事实，构成休谟难题中的“是”，它是客观存在的是承载国际 法规范的价值实体，而国际法规范则体现了休谟难题中的价值。而所谓价值，是 指事物的事实状态，满足主体欲望、需要、目的的效用，它有正、负价值之分， 一如法有良法、恶法之分，国际法也有良法与恶法之别。法律一如道德，可以随 意制定，但良法的制定，却需遵循规律与科学。休谟难题的解析揭示了这一规律。

于单个国际法主体而言，符合其国家利益的国际法规范，便具有正价值，该主体 势必愿意接纳和遵守此种规则，反之，将不予参与甚至破坏相应规则。以此观之， 优良的国际法，应符合休谟难题的逻辑，以满足国际社会和绝大多数国家的利益 与需求为价值标准，才能使国际法为其主体遵行，成为良法。

休谟难题尽管是元伦理学中的核心命题，但其对如何从“是”推演出 “应该”的阐释，却建立了一个广泛适用的价值认知路径，以此在国际法研究中予 以运用，不仅将简明地说明国际法理论与实践中的诸多问题，也将作为内在规律， 指导与衡量优良国际法的建立。三、伦理学的价值推导公式在国际法研究中的运用 正如上文所述，国际法不仅是事实科学，还是价值科学，对国际法的 研究，更应侧重于建构优良国际法的价值体系。现有的国际法理论与实践中，存 在诸多相互发生价值冲突的问题，如主权与人权孰轻孰重、自由与秩序何者为先 等，这些不易廓清的问题，从一个侧面也反映出国际法学科缺乏对价值体系的探 讨与运用。

任何规范并非暗含或等同于优良规范，规范的优良与否，取决于其与 规范的价值是否相符，此为规范价值的基本结构。而规范价值的完整结构在于， 当且仅当人们对规范是否符合主体的需要（即价值）的认知与判断是真确的，才 能制定出与价值相符的规范，进而，依照休谟难题的阐释，价值是以事实为基础， 以主体的需要为目的推导出来的，即：
主体的需要与目的 “是（价值实体）→→→→→→→→→价值” 因此，完整的价值推导公式则是：
前提1：规范的最终目的（价值主体） 前提2：行为事实如何（价值实体） 结论1：行为应该如何（规范价值） 结论2：与规范价值相符的优良规范（优良规范） 以此价值推导公式运用于国际法，则将转换成：
前提1：国际法规范的最终目的 前提2：国际法主体的行为事实如何 结论1：国际法主体的行为应该如何 结论2：与国际法规范价值相符的优良国际法规范长久以来，包括联合国国际法委员会在内持有的主流观点均认为，国 际法是多样化、不成体系的矛盾的统一体。究其缘由，在于对现有国际法研究方 法的路径依赖。而国际法规范价值推导公式，不同于现有的国际法研究的方法， 它展示了一套新的研究思路，对国际法的价值研究提出了一种全新的范式和尝试。

国际法价值推导公式中的前提1“国际法规范的最终目的”，在于增进 国际社会及所有国际法主体的普遍利益。国际法主体在国际社会领域内，最终目 的将是以为己为原动力，获得惠及整体社会共益的效应。对此，质疑的观点认为， 国际法规范的最终目的，不可能是增进每个国际法主体及国际社会的普遍利益， 国际社会弱肉强食、不公正、不平等的现象比比皆是。确实，时下的国际法距离 优良与应然的国际法，还差之甚远，但这却不构成对国际法终极目标的有效反对。

国际法主体参与建立的国际法规范，应该是以增进自我利益和整个国际社会的共 益为目标，无法想象，在缔造国际法之初，有哪一个参与主体毫不利己、纯粹为 人。而实践中所出现的事实，只是在具体情形下，偏离了国际法终极目标的轨道， 恰恰需要的是回归这一起点，而不能以此否定国际法的创立初衷。当然，需要说 明的是，每个国际法主体的利益不同于每一单个国际法主体的利益，前者属于社 会范畴，凡有利（害）于国际社会的，必有利（害）于每个国际法主体；
后者则 属于自我范畴，其与国际社会利益既可能一致也可能不一致：有利于国际社会却 可能有害于个别国家，有利于个别国家却可能有害于国际社会。

国际法价值推导公式中的前提2“国际法主体的行为事实如何”，是指 国际法主体在国际交往中的行为。它隶属于客观事实，是衡量国际法价值优劣的 价值实体。而结论1“国际法主体的行为应该如何”，借由国际法主体的行为事实 （前提2），以前提1“国际法规范的最终目的”为标准与判断尺度，行为符合终极 目标的，即为结论2的“优良国际法规范”，反之，则为非优良国际法。

以难民问题为例。第一次世界大战后，难民的概念进入国际法领域， 并制定了专门保护难民的国际法原则、规则和制度，其中，1951年《关于难民地 位的公约》和1967年《关于难民地位的议定书》具有代表性意义。依照国际法价 值推导公式，难民公约和议定书中的具体条款规定，应以增进每一国际法主体及 国际社会的整体利益为考量，如禁止推回原则等。另外，为达致这一目标，相关 难民公约应为担负难民接纳重任的国家设立一定的参与红利，使其所做贡献与收 益持平，从而使其国家利益与整体国际社会的利益保持共向，相反，那些对良善 意愿缺乏制度保障的条款，则易于造成难民接纳国的贡献与收益不平等的非公正 现象，使难民制度体现出非优良国际法规范的特点。然而，国际法的终极目标，虽为最终的判断衡准，却较为笼统，不易于 适用。因此，针对这一终极价值判断尺度应进行等级化和具体化，建立价值判断 体系：
（一）国际法终极价值标准：增进每个国际法主体及国际社会利益总 量 正如上文所述，增进每个国际法主体及国际社会利益总量，是国际法 的终极标准，在此不予赘述。它在国际法的价值判断体系中居于最高位阶，在其 他价值层次无法取舍时，视其为最终判断标准。

（二）最大利益净余额原则 现实中，国际法主体的利益总处于难以两全的状态，要增进部分国际 法主体的利益，势必减少其他国际法主体的利益，它往往使增进每个国际法主体 的利益变得不可能，而只可能增进利益净余额。而所谓利益净余额，是指增进或 减少的利益的差值。如果增进的利益少于减少的利益，便减少了利益净余额；
反 之，如果增进的利益多于减少的利益，便增进了利益净余额。对此，彼彻姆认为：
“……（1）如果一个行为或实践在全社会能够导致最大利益和最小损害时，那么， 这一行为或实践就是正当的；
（2）义务和正当的概念从属于、决定于最大利益 净余额。” 最大利益净余额标准具有积极或消极两方面的内容。积极方面，即为 “两利相权取其重”，在增进一方利益必定同时减少另一方利益的情形下，应选择 最大的利益而舍弃较小的利益。消极方面，即为“两害相权取其轻”，在无可避免 地要遭遇两种以上的损害时，应选择最小的损害以增进利益净余额。

最大利益净余额原则是解决利益冲突时的最终标准。在这种情形下， 应该最小地减少不得不减少的利益，最大地增加可能增进的利益，从而使利益净 余额达到最大限度。例如，国际法中战争与武装冲突法之比例原则、区分原则、 必要性原则等规定，便是这一价值规则的体现。再如，当国际法主体的个别利益 与国际社会的整体利益或多数利益相冲突、不可两全时，也应以最大利益净余额 为标准，优先保护后者利益为要。譬如国际环境保护领域，为使全人类免受大气 污染的进一步危害，制定节能减排的国际公约，参与国的国别利益将让渡于整体 国际社会的利益，或者国际公约在制度安排上进行一定的利益弥补，但就环保领 域而言，国际社会整体或多数国家的利益，在无法与个别国家达成利益两全的前提下，应让渡个别国家的利益。在此，所遵循的原则，即当少数人（国）的利益 与多数人（国）的利益发生冲突时，应牺牲少数人（国）的利益，保障最大多数 人（国）的最大利益。即便这少数人（国）的利益可能大于多数人（国）的利益， 或者，即便这少数人（国）毫无过错，但也应为保全多数人（国）的利益为正义。

（三）最大多数主体的最大利益原则 在国际社会领域，国际法主体彼此之间发生利益冲突十分普遍，往往 成为需要进行价值甄别与取舍的主要方面。对此，俄国民主主义者车尔尼雪夫斯 基论述具有一定的相关性：“经常有这样的情况，即个别等级的利益同全民族的 利益相抵触。在上述一切情况下，便产生关于有利于一些人和有害于另一些人的 利益的行为、制度或关系的性质的争论……在这种情况下，理论上的正义性究竟 在哪一方，这并不难于解决。全人类的利益高于个别民族的利益，全民族的利益 高于个别等级的利益，多数等级的利益高于少数等级的利益。在理论上，这一次 序是毋庸置疑的。它只是把几何公理——‘整体大于部分’、‘大数大于小数’—— 运用到社会问题上来罢了。” 值得注意的是，“最大多数主体的最大利益原则”并不纯粹追求利益的 最大化，而是在利益最大化的过程中，以“最大多数主体”进行了限定。这意味着， “最大多数主体的最大利益”是作为一个整体来追求的，它总体上由于单纯的最大 利益因素。例如，在国际法中，部分少数国家的利益总量大于多数其他国家的利 益，如果从最大利益净余额原则来看，以利益最大化为取舍导向，保护少数国家 的利益，优于保护多数国家的利益。这一规则将违背国际法规范的终极价值标准， 即增进每个国际法主体及国际社会的利益，而使这种“唯利”原则归为无效。当然， 少数国际法主体拥有更大利益，多数国际法主体却拥有更少利益的情形，实属特 例，一般大多数国际法主体也占据和代表了多数利益。因此，在国际法主体间利 益发生冲突时，首先，应根据价值终极总标准，保全大多数国际法主体的利益， 而牺牲最少数国际法主体的利益，其次，再依据最大利益净余额标准，保全最大 利益而牺牲最小利益，从而使利益净余额达到最大限度。

总体而言，国际法研究的伦理思考，关涉伦理学中诸多理论在国际法 学研究中的转化与适用，有待于进一步深化与具体化。

注释：
如厦门大学刘志云教授、吉林大学何志鹏教授等学者进行 的国际法交叉学科的研究。

梁西.国际法（第三版）.武汉大学出版社.2011.8. 休谟.人性论（下册）.商务印书馆.1983.509. W.D.Hudson：
The Is-OughtQuestion：
A Collection of Papers on the Central Problem in Moral Philosophy， ST. Martin’s Press New York 1969.111. Tom L.Beauchamp：
Philosophical Ethics， McGraw-Hill Book Company， New York， 1982.73. 十八至十九世纪俄国哲 学.商务印书馆.1988.348.