立法的前提_战时军事司法立法的三个理论前提

战时军事司法立法的三个理论前提

一、从当代国家军事司法权的两种角色定位看我国军事司法权的属性 军事司法权是军事司法机关平时或者战时开展军事司法活动的权力 根据，是其具有合法性的权力基础，是平时和战时军事司法制度的核心内容。军 事司法权相对于具体的军事司法制度，二者的关系可以概括为“上位”的权力和 “下位”的制度。

所谓军事司法权，在我国主要包括军事审判权和军事检察权，是军事 法院和军事检察院依法处理和解决国防和军事领域社会冲突的权力。。②在国外 多数国家，如美国，军事司法权单指军事审判权。尽管其核心含义在不同国家存 在差异，但军事司法权都是国家权力的组成部分。对此，各国立法上和理论上均 予以认同。然而，军事司法权在国家权力中具体属哪一种性质的权力，是军事统 帅权，还是国家司法权，这在世界范围内是一个有争议的问题。这个问题关系到 军事司法终审权的归属，进而决定着国家司法是一元的，还是二元的。因而，该 问题是各国立法者和理论界不容回避而必须作答的问题，也是我国从事战时军事 司法立法所要解决的一个前提性理论问题。

在此问题上，我国理论界和军界目前争议颇多，有几乎形成共识的“双 重渊源说”也有近来提出的“单一属性说”还有人提出了所谓的“解决军内终审权” 问题，以及与此有关的“战时一审终审论”“双重渊源说”认为，军事司法权既渊源 于国家司法权，也渊源于军事统帅权。①“单一属性说”认为，国家司法权是军事 司法权的唯一属性。②“解决军内终审权”问题是针对长期以来军队自行解决军内 刑事案件终审问题的实际做法而提出的。®“战时一审终审论”虽然是针对简化战 时诉讼程序提出的，④但其假定的前提是战时军事司法机关享有军事司法终审权。

在以上相似或者相反的观点中，立法者如何作出自己的抉择，或许不是一种容易 的事。考察当代国家军事司法权在国家权力中的角色定位，应当不失为一种有价 值的参考。关于军事司法权在国家权力中的角色定位，当代国家的立法者们围绕 着军事司法权与国家司法权的关系而展开，以国家司法的一元化为参照标准，总 体上有‘援用主义”(“二元司法主义”)和‘延伸主义”(“一元司法主义”)两种定位方 式。

“援用主义”认为，军事司法权寓于军事统帅权，是军事统帅权这种国 家权力的有机组成部分，虽然军事司法和国家司法二现象有着相同或相似的司法 特征，但由于军事统帅权和国家司法权是两种不同性质的国家权力，军事司法权 只能独立于国家司法权之外，而必须服从、服务于军事统帅权;军事司法之所以 具有相对独立的形态，并与国家司法有相似之处，这是军队文明、进步的结果， 是在现代国家社会冲突和纠纷“司法最终解决”的法治理念下，军队为了有效解决 军事领域社会冲突而援用或者借鉴国家的司法方法，并结合军队特点对其加以改 造所形成的一种治军手段。关于军事司法权受军事统帅权统辖的必要性，“援用 主义”认为，这是由军队的特殊性决定的。国家宪法赋予军队的职责是作战或以 武力相威胁，军队履行这一特殊职责的基本条件是军事统帅权运作必须顺畅和高 效，而这又依赖于每个军人忠于职守、服从纪律。因此，军事司法作为一种治军 手段，只有受军事统帅机关统辖，才能切实、有效保证军人忠于职守、遵守纪律。

®总而言之，在“援用主义”看来，军事司法权渊源于军事统帅权，军事司法只不 过是军队援用国家司法手段实行军事管理的一种特殊方法。据此界定军事司法权 和国家司法权的关系，国家司法必然走向二元化。

意大利是终极“援用主义”的国家。采用“援用主义”的现代立法例还有 1942年施行、1980年修订的〈瑞士军事刑事诉讼法典»。1982年颁布、1985年施 行的《澳大利亚武装力量纪律法》也属于“援用主义”的立法例。

像意大利、瑞士和澳大利亚这样界定军事司法权属性的国家，在当今 世界是极其个别的。这里值得注意的现象是，我国台湾于1956年颁布所谓的“军 事审判法”也采用“援用主义”方式。但台湾当局于1999年10月2日通过所谓“军事 审判法修正案”，规定“军法机关”改采地区制，独立于军令体系外，不再隶属部 队;军人对宣告十年以上有期徒刑的判决不服，得以判决违背“法令”为理由向“最 高法院”提起上诉，不再以“军事法院”为“终审机关”。①上述变化表明，台湾在 对“军事司法权”的定位方式上己改弦更张，走到了“援用主义”的对立面“延伸主 义”。

所谓“延伸主义”，其意指现代法治国家司法权必须是统一的，军事司 法权只能是国家司法权的组成部分，是国家司法权在武装力量建设领域的延伸，国家司法终审法院享有军事司法终审权。在“延伸主义”者看来，军事司法权实施 的对象，主要是被控有罪的军人，他们首先是国家公民，宪法规定人人平等享有 宪法赋予公民的包括接受公正审判在内的各项基本权利，军人不应当因具有特殊 身份而受到另样待遇。故此，运用军事司法手段确定被控有罪的军人是否有罪， 这种手段必须与平民司法的公正价值标准相一致。而两者欲达成一致，最经济、 有效的方法就是将军事司法权置于国家司法权的有机统一体之中。然而，军人职 业与其他任何职业相比具有特殊性，军人必须服从命令，对军队必须绝对忠诚， 战时还必须准备为国家牺牲自己的生命，军事司法不能无视军队的这一特殊安全 需要而无异于平民司法。对此，“延伸主义”认为，军事司法的任务是在实现司法 公正和维护军队纪律这两种需要之间找到平衡点。一方面，促进武装力量领域的 司法公正，是军人享有公民基本权利的程序保障，是军事司法乃至整个军事法制 的效力保证。另一方面，维护军队的秩序与纪律，则是军事司法安全价值的体现， 这也是军事司法之所以成为国家专门司法的现实要求和根据。②当代绝大多数国 家都采用“延伸主义”方式界定军事司法权与国家司法权的关系。

军事司法权的属性在世界范围内是单一的，不存在有双重渊源的情况。

包括美国在内的绝大多数国家采“延伸主义”，在立法上确认国家最高审判机关对 军事司法享有终审权，军事司法权只渊源于国家司法权。这一现实反映了现代国 家对国家司法一元体制的广泛认同，以及对现代法治原则的恪守，即便战时也不 例外。这些国家在坚持司法一元体制的同时，对建立军事司法制度的必要性亦予 以认同。这两方面的认同，对于国家法治基础的巩固，以及军队实行法治、以法 治促进军队建设，具有重要而深远的意义。同时，意大利等极少数国家虽然也认 为军事司法权的属性是单一的，但在立法上采“援用主义”，将军事司法权归结为 军事统帅权，这使得军队缺乏孕育被称为现代司法“精髓”的司法独立和司法公正 的土±襄，显然与现代司法精神背道而驰。

就我国现有的法律规定和军事司法实践而言，军事司法权在国家权力 中的定位，采用的是‘延伸主义”。我国宪法明确规定，国家设立最高人民法院、 地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院，设立最高人民检察院、地方各级 人民检察院和车事检察院等专门人民检察院;最高人民法院是国家最高审判机关， 最高人民检察院是国家最高检察机关。据此确立的军事司法体制是国家司法体制 的有机组成部分，军事司法终审权归属于国家最高审判机关，因而，我国的军事 司法权渊源于国家司法权，我国社会主义法制是统一的。我国理论上的“单一属 性说”，从国家政权结构、军事审判权的特征、现代司法的价值取向等方面，说 明国家审判权是军事审判权的唯一属性，①符合我国宪法和法律的精神实质。鉴于“双重渊源说”在我国军法理论中仍居于主导地位，有必要进一步 作出回应。笔者认为，“双重渊源说”在理论上是站不住脚的，在实践中也是有害 的。首先，从我国运用国家权力管理国家事务的方式看，军事司法权与军事统帅 权之间不可能有任何形式的渊源关系。我国宪法赋予军事统帅机关以军事统帅权， 是国家根据军队特点对军队实行军事指挥和管理的一种模式，从本质上说，军事 统帅权是一种国家权力，而不是军事统帅机关固有的权力。军事司法机关受军事 统帅权统辖，是国家的军事统帅权对作为军队之一部分的军事司法机关行政性事 务的领导和管理，而不是对军事司法工作的领导和管理。另一方面，国家设立军 事司法机关并授权其代表国家在军队行使军事司法权，是国家对军队这一特殊集 团实行国家司法管理的一种具体方式，在本质上，军事司法权也是一种国家权力， 即国家司法权，而不是军事司法机关或军事统帅机关的权力。这两种不同性质的 权力同时由军队成员在军队实施，必然要发生交叉，但不可能发生融合，更不可 能出现以一种国家权力统辖另一种国家权力的现象。否则，国家分权就没有理论 意义和实际意义。其次，“双重渊源说”主张军事司法权同时渊源于国家司法权和 军事统帅权，实践中军事司法权就不可避免地要受到军事统帅机关的干预和控制， 司法独立和司法公正在军队不仅难以实现，而且在实质上必然导致军事司法权归 属于军事统帅权。现实中，这种危害性在一定程度上已经显现出来，例如，“解 决军内终审权”问题的提出，以及“战时一审终审论”等，都是对“双重渊源说”的 一种呼应。因此，这种错误认识如果不加以澄清，我国的军事司法权将会落入“援 用主义”的巢白，最终导致我国社会主义司法二元化。