从权利角度看中国人的诉讼观念_从历史的角度看第一权利指传统的

从权利角度看中国人的诉讼观念

希望通过对上述两个方面的分析，能使传统的诉讼观认识有一个新的发展，能对 当前我国法制建设过程中出现的诸多问题的澄清起…… 权利是一种观念，也是一种制度。当我们说某个人享有权力时，是说他拥 有某种资格、利益、力量或主张(1)。

------夏勇 1,为什么我国古代会产生“无讼”现象 经历了漫长的五千年的发展，中华传统法律文化与其他文化一起构筑了源远 流长的东方文明。同时作为世界法律文化的重要的组成部分，在世界法律史上也 留下了自己独特的印象，而其中，最明显的莫过于“无讼”的法律传统了。历来， 诸多学者对中国人诉讼观这一独特的现象进行了探讨，提出不少看法、观点。这 里，我将从权利的角度对其进行简要的分析，谈谈自己肤浅的认识。

从初民社会到当代社会，权利的观念体系和保护机制经历了一个渐进的、漫 长的演变过程(2)。可以断言，在传统的中国社会中，个人并非像一些人认为的 那样没有任何权利意识、权益观念、而是收到了诸多因素的压抑而显得淡薄、不 那么突出罢了。当治者滥用权利、践踏民众权利到极端程度时、民众敢于揭竿而 起诛灭暴君；
当民众对社会的分配强烈不满时，他们会喊出“均贫富”的口号；
当 王权极度膨胀、社会极端不平衡时，他们会有“等贵贱”、“王侯将相宁有种乎”思 想的出现。可见，在我国古代社会，个人的权利意识是被层层压迫的，当忍无可 忍时，它将似火山一样爆发。

归根结蒂,中国人权利意识的淡薄是由中国传统文化中的种种因素造成的。

内涵不同的文化作用于不同的个人将对这个人的行为产生深刻的影响;而传统文 化对权利意识的压抑可以说直接导致了中国人诉讼观念特殊性的形成。下面,我 将通过对我国传统社会中权力受压抑的原因进行分析，论证其对中国人诉讼观念 的影响。

（一） 社会结构根据现今西方的一般学说，导致文明社会产生的原因有四：
最常提到的是生产工具、生产手段的变化所引起的质变。这主要指金属器的 出现、金属与生产手段的结合…… 第二种因素是地缘的团体取代亲缘的团体。即在人与人的关系中，亲属关系 愈加不重要，最后导致国家的产生。

第三种因素是文字的产生。产生文字的主要动机据说是技术和商业上的需要 …… 第四种因素是城乡分离。城市成为交换和手工业的中心。……（3）而当我 们把目光投向中国社会后会发现，由于中国特殊的地理、自然、民族情况，我们 的先民未经历上述文明产生的历程，在金石并用时代就进入了文明社会，而在此 时，个人的独立性未能充分发展，个人的存在必须依赖于全体。因此，当中国人 从原始社会进入国家时，个体家庭和私有制并没有充分的发展起来，以血缘为纽 带的宗族依然是社会的基本构成。当这种宗族制度和等级制度结合在一起时，就 演变成贯穿中国古代社会、影响至今的宗法等级制度。这个制度和政治权利紧密 结合后，就形成了中国特有的家国同构的社会结构。在这个特殊的社会结构中， 一个人最基本的身份首先是一个家的成员，其次才是其他，而在家这个伦理实体 中，个人主义上的个人是根本不存在的，就此而言，家庭中无论尊卑长幼，大家 都处在同样的的地位上面。虽然父的地位是尊贵的，但身为一家之长，他不但要 对家内成员承担种种义务，还要作为家的代表向社会和国家负责。他尽可以对子 女行使权威，但他实在不比他们更有资格被看作是个人；
他从来不能如真正的个 人那样思考和行动。他实际只是家的一部分，要履行社会分与它的那部分职能， 遵循礼法所规定的种种义务（4）。

处于家----国这个特殊的社会环境之中，人是作为整体之一部分而存在的， 根本无独立可言，更别说主张自己的独立的权利了。在这种社会结构下，权利在 国、族、家的重重压迫，变得日益淡薄，渐渐被隐藏于中国人人格的最深处。

（二）文化价值取向 数千年来，中国的文化传统中，儒家文化始终站着主导地位，儒家文化深深 影响着上至天子下至平民的每一个中国人，也决定了中国文化的价值取向。

儒家学说是以义务为导向的价值体系，在这个体系的设计中，历代儒家学者 从规定个义务出发勾划了每个人的社会角色，并制定了社会的行为规则。“天人 合一”，“义利相对”，“尊卑贵贱”，“知足忍让”，这一系列的价值取向规则决定了 儒家将无讼作为自己追求的目标，历代儒吏更是将“无讼”作为自己的重要业绩之 一。某地“十年无讼”，该地的官吏则要被认为教化有方，受到奖赏；
而狱讼繁多 则被视为不祥之兆，因此而自责。为了追求“无讼”的治境，历代儒吏都向人们灌 输贱讼的价值取向，把敢于诉讼的人说是“刁民”，把帮助人们打官司的人斥为“诉棍”（5）。

在儒学占绝对统治地位的社会里，统治者压制诉讼，而百姓则从意识中鄙视 诉讼，认为诉讼是对社会秩序的极大的破坏，而不是对自己切身权利的保护。这 样一来，从上到下都将诉讼视为洪水猛兽，避而远之，“无讼”的产生也就不足为 奇了。

（三） 司法制度因素 中国古代，除中央以外，历来就没有出现过独立的司法机构。法官是由派往 各地行政官兼任。司法是他们工作的一部分。法官作为民众的父母官，高高在上， 民众十分惧怕衙门。在司法中，法官往往受到权势影响，难以公正断案，从而使 民众形成一种不愿打官司的心理（6）。且看一则宋人判词写到：“打官司有甚得 便宜处，使了盘缠，废了本业，公人面前赔了下情，着了钱财，官人厅下受了惊 吓，吃了打捆，而或输或嬴，又在官员笔下，何可必也”（7）。一方面这反映了 在我国司法制度及其不健全的情况下出现的司法腐败，另一方面也说明由于司法 制度的缺憾，个人的权利通过官府很难得到真正的维护，与其诉讼还不如“私了”， 这也造成中国古代的“无讼”现象的产生。

综上所述，在中国古代社会，由于家国社会结构的存在，再融入儒家无讼的 价值取向，从统治阶级到一般百姓，权利意识是无法发展壮大的，即使有一点萌 芽，也会因种种因素而夭折。

二、为什么当代我国出现法律的信仰危机 自近代以来，随着西方列强的入侵，中国社会出现了翻天覆地的变化，中国 人的权利意识也随着发生一些变化。但在改革开放之前，总体来看，人们的权利 意识虽有增强，但增幅不大。这是因为，在1949年以前，由于内忧外患，所有民 权运动和思想解放运动不是被中途阻断就是半途而废，对中国人权利的增强并没 有产生明显的作用而在解放以后，由于过分强调集体性，个人权力根本得不到重 视，再加上以后错误路线的干扰，无视和践踏公民权利的事情不断发生，到了文 化大革命，这种情况更是发展到了极端。直到1978年以后，随着经济政治改革的 深化、民主法制建设的加快，人们的价值观念的更新，公民的权利意识才发生了 重要的变更。1 法律制度本身 亚里士多德曾经在其名著《政治学》中明确提出：“我们应该注意到邦国虽 有良好的法律，要使人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重 意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的 良好的法律”（9）。

党的十五大工作报告中明确提出要实施依法治国，建立社会主义法治国家。

那我认为，实现依法治国的前提条件就是需要有一批良好的法律以供执行。但是我认为，现今我国已经颁布或将要颁布的法律中，有相当一部分是谈不到“良好” 的。当然，“良好”应当有一个标准，良好的体例、完善的结构、清晰的脉络、优 美的词汇，但是我认为这些还是远远不够的，法律最需要的，是有一个灵魂，一 个令其有活力的灵魂。这个灵魂是孕育在民众的生活实践当中的，法律只有建立 在中国的社会实践之上，在中国这个传统的国度才是有生命力的，才是能最有效 的维护中国人权利的，才能被广大国人所认同的。正如托克维尔所说：“法律只 要不以民情为基础，就总是处于不稳定的状态。民情是一个民族的唯一的坚强持 久的力量。” （10）2 权利主体自身 以上我们对我国制定法实施过程中出现的信仰危机的原因进行了分析。下 面 ，我们从公民主体角度进行阐述。

所谓法律信仰危机，是如下两个方面的有机统一：一是主体以坚定的法律信 念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；
二是主体在法律规则严格支 配下活动。可见，它既是一个主观范畴的概念，也是一个可见之于主体行为的客 观化概念（12）。

当我们站在权利主体的角度看待我国出现的信仰危机时，我们会发现法制不 完善固然是一个重要方面；
但另一方面，这是公民在面对自己权利需要维护时作 出的理性反应。正如苏力先生所言：“假定每一个人的选择都是理性的话，那么 这就意味着他（她）们接受这种民间法或习惯法为他（她）们的最佳法律保护。

（13）” 改革开放以来，虽然我国公民的权利意识有了很大程度的增强，但鉴于我国 特殊的国情，在许多地区，法律并不是对公民权利维护的最佳手段。费孝通先生 在《乡土中国》一书中，描述20世纪30年代后期中国的农村社会，认为当时仍是 “礼治社会”，人们仍习惯于一种“无诉”的社会生活，因而把去打官司的人视为“败 类”，而把司法机构视为纵容破坏既定和谐的不祥之物，是“一个包庇作恶的机构”。

当然费先生的描述已不在使用当今的中国，近几十年来中国农民的权利意识已产 生了质的飞跃，但是同时我们也应当看到，在我国广大的农村、有纠纷自己解决， 村内调节的情况还是广泛存在的。因为在广大农民看来，政府提供的法律是不足 以或对维护社区秩序是不对路的，真正能让他们处于和谐状态之中，最佳、最有 效维护他们切身利益的是他们遵循了世世代代的村规、民俗。

另外一个值得注意的是我们的少数民族，在我国这个多民族的国家里，每个 少数民族都拥有本民族灿烂源远的文化，在千百年的劳动生活中，在他们特定的 生活中，在他们特定的生活范围内早已形成了约定俗成的习惯，用来维护他们生 活秩序的民族习惯，在他们心中才是至高无上的，当政府制定的法律凌驾于他们 民族习惯之上，并以强力的姿态进入他们的生活时，他们从心理、行为上对法律产生抵触，对法律产生不信任情绪，法律在他们那里只是一纸空文，没有实际效 力的。

三、透过权利看待以上两个问题 在前文中，我们分别分析了在中国古代社会出现的“无讼”、“厌讼”现象以及 在现代法治建设过程中人们普遍产生的法律信仰危机，虽然它们产生的原因有很 大的不同，但权利则是这两种现象产生的共同原因；
在古代社会的特殊背景下， 个人虽然权利意识显得十分淡薄，但那是与当时特殊的社会状况相适应的，因为 在当时的社会条件下，个人并不是完全意义上的个人，他的思维、行动会受到传 统礼教、家族、社会的层层束缚。只有在这种束缚中安于现状，才是对他们自身 利益的最有效保护。一旦某个人打破了这种原有的和谐，受到损失的不仅仅是他 个人，而是与他有千丝万缕联系的一个群体。因此，当纠纷出现时，人们往往会 选择有利于保护自己权利的方式去缓和纠纷，因此家族内部的解决方式必然兴盛， 这种内部消化纠纷的方式既符合当时的社会习惯，又符合当时在社会上占传统地 位的儒家思想价值取向，还被统治者所认可，是一种既能维护自己利益，又能被 大众接受的最佳方式，而诉讼则只能退而求其次。

而到了现代，虽然人们的权利意识大大增加，个人的独立性也有了很大提高， 但在这种自由选择中，人们仍然选择诉讼外方式解决则另当别论了。如果说古代 中国人是无法独立选择维护自己权利的方式，而被迫从于社会的话，现在的人规 避法律则完全是自由意志的选择。如苏力先生在其论文《法律规避和法律多元》 中写道的，“这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而 恰恰证明了他们的理性。而这样一来，这里也就证明了在中国目前的社会文化条 件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为受害者接受法律的保护可能要求 他付出更大的成本。（14）” 当前，我国正加紧法治国家的建设，一大批法律出台，但面对法律无法很好 实施，公民产生信仰危机时，不少学者开始对这一现象产生忧虑，并纷纷引证中 国古代“厌讼”现象，而推断这种现象是封建意识的残存，我认为这种看法是值得 商榷的。首先在我国古代社会厌讼的原因是在复杂社会背景下人们追求自身利益 的最大化的一种理性反映；
而今天的信仰危机则完全是人们自由选择的结果，无 任何外界强制因素，我倒认为当前的信仰危机是我国法制化道路上出现的必然现 象，是对我国法治国家建设的必然反映，是理性的人在对自己权利维护进行衡量 之后作出的最富有理性的决定。这只能证明我国的法治过程中仍存在诸多问题需 要改进，是我国法治化程度的衡量器。在对上述问题进行讨论后，很清楚的发现 中美在制定法律时的差距，以及我国公民于美国公民面对纠纷产生不同态度的原 因，也在一定程度上反映了我国法律信仰产生危机的问题所在，但我们不能武断的认为中美两种情况孰优孰劣，我们对此是为了更好的分析我们的问题，在面对 今天的信仰危机，公民规避法律现象的存在，我认为今后我国的立法应该走出现 在的僵化模式，变得更加灵活多变。

我认为我国今后的立法应该避免僵化的照搬照抄西方，应从本土的资源出发， 寻求中国人所能认同的东西，只有得到法律实施对象的认同，这种法律才是有生 命力的法律。我国在今后的法治现代化过程中应该实施“双轨制”或“平行制”，也 就是说依法治国的“法”字不仅是国家的制定法，也包括习惯法、自然法则。我国 实现依法治国的目标是为了达到中国社会的秩序化、合理化、完善化，而在中国 这个泱泱大国依靠简单的几部法律就想实现这一目标是不切实际的妄想。我们应 当在努力制定好宏观性的几部法律之后，对我国规模极大的习惯法进行规范化、 合法化，让其在微观领域继续发挥作用，国家司法机关对其进行必要的监督指导， 让其继续发挥作用。

我国应重新重视庭外的解决方式。这是既符合我国国情又符合当事人利益的 纠纷解决方式，法律的一大作用就是维护社会的正义公平、维护当事人的权利， 当庭外解决能维护当事人权利时，这种极符合交易成本的解决方式是极有益的。

在美国，虽然每年有大量的诉讼案件，但诉讼外解决的案件也是极其多的，这是 一种有效合理的方法，无论是附属法庭的，还是民间的都应被提倡。

四、小结 上文通过对不同时期中国人诉讼观念及其原因的分析，可以看出，在我国当 代的法律信仰危机是同我国古代有巨大区别的，但权利可以将其联在一起，透过 权利我们应该认识到法律的存在是为了维护它的而不时一种摆设，人都是理性的， 又是独立的，即使在古代也代表着家庭的利益，没有谁会干有损于、不利于自己 的事，因此，为了维护权利来规避法律是正常的，我们所作的不是惧怕它，而是 应找出原因而完善我国的法治体系，让法律成为一个真正能保护公民的东西，而 不是一个花瓶。