[浅析日本刑法中的违法性判断理论]刑法理论

浅析日本刑法中的违法性判断理论

一、违法一元论 违法一元论的思想基础在于法秩序的统一性。即认为由宪法、刑法、 民法、行政法等不同法律领域所构成的法秩序应该具有一致性，不能够出现相互 矛盾冲突的情况。因为如果一旦出现法领域间不协调的情况，诸如在民法上被允 许的行为在刑法上却被认为是违法的，这样就会造成法秩序的紊乱，法的指引作 用以及发的威慑力都会大打折扣。由此可以得出结论，对于违法性的判断应当在 法的整体体系内进行评价。违法一元论在德国占据主流学说地位。如有些日本刑 法学者所言：“德意志统一违法性的观念非常强烈，甚至认为所谓可罚的违法性 的想法都是对违法的统一性的破坏。”众所周知日本法律文化深受德国的影响， 因此违法一元论在日本法律学术界也受到很大程度的推崇。其中具体又分为严格 的违法一元论和缓和的违法一元论。

(一)严格的违法一元论 在违法一元论的核心思想基础之上，严格的违法一元论认为，对于违 法性的判断应该在法秩序整体背景中进行绝对的一元的判断。也就是说在任何一 个法领域内被认为违法的行为，在其他法领域内，自然包括在刑法领域内也应当 肯定其违法性;反过来看，在其他法领域内被认为是合法的行为，也不能在刑法 领域内被认为是违法的。具体到对犯罪构成中违法性的判断中，如果某一行为在 民法、行政法等其他法领域内是被容许的，那么刑法也应当认可其正当性，因而 不具备违法性;反之如果是民法或行政法等其他法领域禁止的行为，在刑法上也 应认定其具有违法性。

但是值得注意的是，在严格的违法一元论之下，民法、行政法等所禁 止的行为与刑法上禁止的行为似乎是等同的，这显然忽略了民法、行政法等与刑 法的性质、机能的区别，没有考虑到在构建法秩序中不同法领域的责任、功能差 异。按照严格的违法一元论的逻辑，民法意义上的轻微违法行为，只要符合构成 要件的该当性，就会被认为具有违法性，从而从刑法意义上对其进行非难，甚至在没有排除有责性的情况下，则会将其按照犯罪来处理，这是不合情理，也不利 于法秩序的构建的。也正是基于此，出于对严格的违法一元论的修正，缓和的违 法一元论得以提出。

(二)缓和的违法一元论 日本刑法学者中提倡缓和的违法一元论的主要有宫本英格和佐伯千 仞等人。缓和的违法一元论观点认为一方面主张违法性判断应当在整体法秩序下 进行统一评价，但是另一方面必须承认违法性在不同的法领域之下有不同的表现 形式，具有程度上的差异，这是由不同法领域的责任、目的、性质、功能等所决 定的。

在缓和的违法一元论的逻辑之下，如果一行为被民法、行政法等法领 域所容许，那么在刑法领域一定也认可其正当性;反之如果一行为被民法或行政 法等所禁止，在刑法上则不一定具有违法性，这是在严格的违法一元论基础上所 做的重要修正。

二、违法相对论 违法相对论认为刑法上的违法性判断应当以行为是否值得刑法处罚 为判断的核心内容，刑法应以此作为独立的、实质的判断标准进行违法性判断。

因此，违法性在民法、行政法、刑法等不同法领域中的判断是相对独立的，具有 多义性。

按照违法相对论的理论模式，一行为即使符合民法、行政法等法律的 规定，仍然有可能在刑法框架中满足违法性构成;民法、行政法等法领域中禁止 的行为，也有可能在刑法意义上不具有违法性。而照此说来，民法、行政法与刑 法等法的不同领域共同构筑的法秩序就会出现明显的紊乱。因此有一些主张违法 相对论的学者，如前田雅英、京藤哲久教授等也认为，应当适当的考虑法秩序的 统一性。

三、日本刑法理论中缓和的违法一元论与违法相对论之争 目前来看，日本刑法理论界关于违法性判断理论的争论主要集中在缓 和的违法一元论与违法相对论之间。缓和的违法一元论主张在承认一般违法性的 前提下，根据刑法的特性再来进一步判断对象行为是否具有刑法意义上的违法 性;违法相对论则否认一般违法性的存在，应该在刑法体系内，依照其独立的标准进行违法性判断。

违法相对论之所以坚持独立的判断标准，是因为其论者认为，现实的 法一定包含着各种各样的矛盾，这些矛盾不可能也没有必要完全消除，只要在法 秩序目的要求得以必要满足的前提下，在可能范围内进行消除就可以了。因此， 即便一种行为在某一法律规范中被允许，而在另一法律规范中被排斥，也不必然 一定要消除这种规范冲突。比如前田雅英教授举例道，医生实施专断的医疗行为， 并取得医学上的成功，该行为在民法上并不违法，医生也不必对病人承担损害赔 偿义务，但是从刑法意义上来看，该行为仍然具有违法性。这是因为不同法领域 有不同的法律效果，不同法领域语境下的“违法性”内涵存在很大差异，而且这种 差异不是简单的量的不同，而是质的差异。针对缓和的违法一元论认为的一般违 法性是刑法领域内违法性存在的前提，违法相对论提出批判：具体的违法行为只 可能违反具体的法律规范，作为法秩序整体的所谓“一般规范”在现实生活中根本 不存在，因此也就不可能存在违反“一般规范”的违法行为。

而对于违法相对论 的以上观点，缓和的违法一元论也有相应的回应。首先，缓和的违法一元论认为， 法是一种行为规范，意在规范人的行为，确立国民的行为基准，因此必须统一规 定国民应当实施哪些行为，不应当实施哪些行为，如果同一行为在此法中被允许 又在彼法中被禁止，那么法就不能起到规范行为的作用。从这个意义上讲，正如 日本著名刑法学者井田良所说，统一的一般违法性观念不仅是有用的，而且是不 可欠缺的。诚然，现实的法律规范中难免会存在一些法与法之间的不协调甚至矛 盾之处，但这是技术层面的瑕疵，不能因此否认不同法背后一致的行为规范价值 方向。因此，不能简单地将不同法领域分割来看，各自采用独立的违法性判断标 准，甚至认为法之间的矛盾冲突是常态。其次，一般规范是现实存在的，违法相 对论认为的一般规范不存在根本站不住脚，这一点可以从实定法层面和理论层面 两个层面来分析。第一，从实定法的层面看，宪法是一个国家的根本大法，是一 切部门法的终极法源，宪法作为一般规范首先就应当得到承认。可以看到，就连 违法相对论的支持者前田雅英教授也认为，刑法上的违法性的本质就是法益侵害， 并认为这样解释直接反映了宪法的理念。无论是哪个法领域中的违法行为，归根 到底都可说是宪法上的不法行为。如果实定法之间发生冲突，应当根据一定的规 则寻求规范的统一，并在宪法中寻求立法和解释的正当性。所以，宪法在实定法 意义上具有一般规范的特性。第二，从理论层面来看，虽然各个法的领域具体规 范不同，对相同行为的处理方式和法律后果不同，但是规范制定的前提和价值方 向是一致的。例如民法中侵犯他人财产权应当承担相应的民事责任，刑法中盗窃 他人财物，符合盗窃罪构成要件的成立盗窃罪，虽然民法中侵犯财产权的行为不 一定成立刑法中的盗窃罪，同样的侵犯财产权利的行为在民法和刑法中的法律后果不同，但是二者背后有着相同的价值取向，即不得侵犯的他人财产权。从这个 意义上讲，民法意义上和刑法意义上的违法性并不是质的差别，而是量的差异， 这是由民法与刑法本身的性质和功能分配所决定的。民法和刑法的目的并不是彼 此独立，毫无关联的，各个法领域的目的实际上都是保护法益。与其说刑法与民 法的根本差异在于目的，不如说在于手段。那么从逻辑上来看，民法意义上的违 法与刑法意义上的违法必然都违背了二者背后的共同价值标准，而这种背后的价 值判断标准何尝不是一种客观存在的一般规范呢。

四、小结 总体来说，缓和的违法一元论和违法相对论的论争，核心就在于一般 规范是否存在，违法性中的“法”到底是抽象的法还是具体的法的问题，笔者个人 观点认为，缓和的违法一元论观点更可取。违法性中的“法”应该是一种观念性的、 整体性的、抽象的、价值的法，而不是具体的法律规则。这一点从大陆刑法的犯 罪论体系本身的逻辑中也可以得到佐证。在大陆刑法的犯罪构成三阶层理论中， 违法性判断位居第二层，在该当性判断之后。而在该当性判断阶段所要解决的问 题就是行为是否符合具体的刑法规范中规定的构成要件，这是在违法性判断之前 应该解决的问题。而违法性的成立则是要建立在行为符合构成要件的前提之下， 并且不具备正当化理由。那么这一判断过程实际上是在构成要件符合的形式判断 之后，认定行为是否不正当的实质判断，是一种价值判断。而这里所讲的“不正 当”是指该行为被整体法秩序所不允许，侵害了法制度保护的抽象价值。而这种 抽象价值正可说是缓和的违法一元论所称的“一般规范”。缓和的违法一元论既摆 脱了绝对一元论的僵化，又避免了违法相对论的缺乏体系，可以说是相对最合理 的。

笔者认为，此种缓和的违法一元论思想提供了一种视角，即一般意义 上的违法行为和刑法意义上的犯罪行为之间并不存在质的差别，而只是量的差异。

那么同样的，轻罪与重罪之间存在的也只是量的差别，基于“量”的不同而对不同 程度的违法犯罪行为分层处理因而可说是顺理成章的。可以说缓和的违法一元论 在很大程度上也为犯罪分层理论提供了理论支撑。