刑法学1 [刑法学中的期待可能性及其规范化路径]

刑法学中的期待可能性及其规范化路径

我国刑法虽无期待可能性的明确规定，但大量的法条当中却实际蕴含有非常丰富 的与之相对应的思想。阐述期待可能性理论的内涵、性质与判断标准等基本问题， 论述期待可能性理论在我国刑事立法中的具体表现和理论依据，包括期待可能性 理论在刑法总则、分则中的具体条文体现及其与刑事责任大小的关系问题以及期 待可能性之于刑事立法与司法的具体应用，最后明确期待可能性中国化的现实意 义及其规范化路径，对于刑法学的科学建构具有重要价值。

期待可能性理论虽根植于西方的刑法土壤及其理论体系，但它所体现 出的尊重人性、保障人权的基本精神却值得我们深思、学习与借鉴。而在现如今 这个法律事件纷繁多样的社会当中，倘若能将期待可能性理论通过刑事立法加以 规范，必能丰富与完善我国的刑法体系，从而使其得到更大的认同与更好的执行， 刑法防控犯罪的目的也将更加顺畅地实现。鉴于此，本文在对期待可能性理论之 基本问题作简要梳理的同时，着重从期待可能性的理论应用与合理引入两方面加 以重点阐述，并希冀能为该理论在我国得到进一步的认识与传扬有所裨益。

一、期待可能性理论概述 (一)期待可能性理论的内涵与价值 期待可能性，一般认为是指从行为人行为时的具体条件和环境来看， 期待其做出合法行为而非其他违法行为的可能情况[1]。法律不强人所难，如果 行为人不具有期待可能性，即使其存在故意或者过失也不能加以谴责。因此，学 者们也普遍将期待可能性理论看作是犯罪论体系中的客观责任阻却事由。

期待可能性理论是司法实践的自发产物与法律本质的应然表现，更是 刑法对正义、谦抑和人权的价值追求和集中体现，这便成为其得以存在并不断发 展延续的合理依据之所在。第一，期待可能性通过对行为人行为时客观具体情况 的判断，来确定其有无刑事责任以及责任之大小，充分考虑了行为人行为时自身 的客观实际，有利于正确定罪量刑。它这种以人的相对意志自由为基础的法学精 神，体现了刑法对正义的价值追求。第二，法律不强人所难，人人都有自私和脆 弱的一面，这也是由人的自然性和社会性所决定的，法律不能盲目机械地期待或希望人在任何情况下都能做出合法行为，而期待可能性理论的出现正体现了其对 人性脆弱面的尊重与关怀。第三，刑法的目的在于防控犯罪，但从我国目前的司 法实践来看，刑法又必须具有谦抑性(经济性)。作为一种规范性的评价要素，期 待可能性排除了达不到刑罚预期效果的盲目和机械的追究刑事责任的情况，在发 挥对责任进行严格限制性机能的同时，以最低的成本取得最大的社会效益。

(二)期待可能性理论的存在范围 关于该问题，有人认为仅适用于过失犯罪，有人主张也适用于某些轻 微的故意犯罪，还有学者认为不论罪过性质和罪行轻重如何，只要行为时存在适 用期待可能性的外部条件均可适用。笔者赞同第三种观点。期待可能性旨在说明 行为时的外部条件对人意志自由的限制程度，因而无论是故意犯罪还是过失犯罪， 重罪还是轻罪，这种限制都是可能存在的。因此，我们应当根据个案的不同客观 情势加以具体地分析和判断，而不能仅从罪过性质或是罪行轻重的角度来简单地 约束或限制期待可能性的适用范围。因此，只要行为时的外部条件达到一定程度， 就可以用期待可能性理论对该行为加以论证。

二、期待可能性的两个基本问题 (一)期待可能性的性质判定 对此问题，日本和德国的理论通说可以说是完全对立。日本学者普遍 认为缺乏期待可能性是一种超法规的责任阻却事由，而德国理论通说则认为缺乏 期待可能性应该作为一种法定的责任阻却事由而存在。然而，在现实的司法实践 当中，日本却几乎没有直接按照缺乏期待可能性为由而宣告无罪的案例。这说明， 德日两国在理论上的不同观点在结局上并无明显区别。之所以会有理论上的差异 在现实中不复存在的情形，是因为两国都已经将缺乏期待可能性的基本情形全部 规定在刑法的条文中了。但是，由于我国对此并没有明确规定，所以在我国，缺 乏期待可能性只能作为一种超法规的责任阻却事由而存在。

(二)期待可能性的判断和认定标准 关于期待可能性的判定标准，理论上主要存在三种学说：行为人标准 说主张以处于行为当时具体情况下的行为人自身能力为标准，但该学说却并不能 说明确信犯的责任问题(因为确信犯大都声称自己的行为是正当的)，同时也不利 于对法秩序的维护[2];平均人标准说主张以处于行为人状态下社会上一般人的反应为标准(这类似于因果关系判断标准中的相当因果关系说)，但该观点却并没有 将行为人自身的特殊情况纳入评价范围，也与期待可能性理论之本意和初衷有所 违背;而法规范标准说则是指对行为人行为时的具体情况进行判定应当以国家对 法律秩序的具体要求为标准，但很明显该学说实际上并无任何标准。此三种学说 虽然都存在片面之处，但三者并不对立，换言之，三者是可以无矛盾适用的。因 此，我们应以保护法益为出发点，综合运用这三种学说，各取精华。即首先应以 行为人行为时所处的具体条件为基础，然后再与这种条件下的社会一般人作比较， 以此判断行为人在行为当时选择实施合法行为的可能情况[3]。

三、刑法学中的期待可能性及其理论应用 (一)期待可能性与刑事责任之关系 二者之间，不仅存在“有无”之分，同时还有“程度”之别。对于那些根 本就没有期待守法可能性的情形，可以直接按照无罪论处;而对于后者，行为人 仍构成犯罪，但可以减轻罪责，从宽处罚，因为此时期待可能性已经有所降低。

1.期待可能性之有无表征刑事责任之有无。这一观点可以从以下多个 角度加以论证：从刑法本体论的角度看，有无期待可能性意味着有无罪过，而罪 过不仅是刑事责任的基础还是犯罪构成的核心，那么缺乏期待可能性自然也就不 用负责或者说可以减轻罪责;从哲学的角度看，对于那些丧失意志自由的行为无 论如何也不能进行非难，而有无期待可能性在一定程度上则决定着有无意志自 由;从人性的角度来说，如果法律非难一个根本就没有实施合法行为可能性的人， 这不仅不符合人权道义的精神与法不强人所难之原则，也与刑法防控犯罪之目的 相违背。

2.期待可能性之大小表征刑事责任之轻重。这可以从正反两个方向来 体现：首先，刑事责任随期待可能性提升的典例就表现在现行刑法对国家机关工 作人员犯诬告陷害、非法拘禁、非法搜查等罪应从重处罚的规定。究其缘由，一 般人尚且都能被期待不去违法犯罪、打击报复他人，那么对于具有较高思想觉悟 与法律素养的国家机关工作人员便更能被期待去模范守法了。因此，期待可能性 提高，法律上进行从重处罚就是理所应当了。其次，现行刑法对相对刑事责任能 力人所规定的特定责任范围，以及对减轻刑事责任能力人(已满75周岁的人、未 成年人、盲人、聋哑人等)、防卫过当、避险过当和胁从犯的规定都是在期待可 能性降低的情况下，法律上相应减轻罪责进行从宽处罚的立法体现。(二)期待可能性理论在刑事立法上的应用 1.期待可能性思想的总则体现。首先，刑法对不可抗力与意外事件之 条文规定，其中就蕴含了期待可能性思想。因为在发生不可抗力和意外事件时， 行为虽在客观上造成了损害结果，但行为人主观上并不具有故意或过失，在那种 条件下，我们无法期待行为人做出适法行为而置自身安危于不顾。所以，自然不 构成犯罪。其次，以防卫过当为例。防卫者是在相对紧迫和被动的情况下进行防 卫，在那种错综复杂、迫在眉睫的客观情势下，行为人难以对不法侵害的性质、 程度等做出准确地判断。此外行为人在实施防卫行为的情况下，精神往往会处于 一种紧张、惶恐的状态，其意志自由便相应也会出现减退的现象。在这种情况下， 防卫超过必要限度情有可原，法律很难期待行为人做到严格守法，因而应当减免 处罚。避险过当亦是如此。期待可能性的理论根基在于 “法律不强人所难，任何 法律都不能要求或是命令一个人为了守法而不顾自我安危”。而胁从犯正是处于 遭到逼迫威胁的状态下不得已才实施犯罪行为的，其行为时的主观意志已经被抑 制。因此，如果行为人在行为时根本无法抗拒该胁迫，那此时他便丧失了意志自 由，法律无法期待其做出适法行为，自然不负刑事责任;如果这种胁迫并不是不 可抗拒，而是尚有选择之余地，但基于行为人被钳制约束的事实状态及其面对胁 迫的恐惧心理，法律期待其作出适法行为的可能性较小，因而应当减轻处罚。[4] 2.期待可能性思想的分则体现。犯罪分子犯罪后毁灭、伪造证据的行 为在理论上属于不可罚的事后行为，法律无法期待犯罪人能将自己的犯罪证据保 留完好(以供侦查机关破案)，所以此类罪的犯罪主体将行为人本人排除在外就理 所当然了。犯罪分子犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为亦属于不 可罚的事后行为，法律上不能期待行为人不去这样做，所以犯罪分子本人同样不 属于该罪的主体范畴，不能以犯罪论处。

3.期待可能性思想的司法解释体现。20世纪90年代两高所做的有关办 理拐卖人口案件的司法解释就有对于有配偶的妇女在被拐卖后又与他人重婚可 以不以犯罪论处的规定。试想这些被拐妇女在那种异常的境地下，如果不服从就 很可能遭受肉体摧残甚至是生命威胁，在这种前途未卜、生命攸关的情况下，法 律实在是难以期待其为了守法而不顾自身安危。

(三)期待可能性理论在刑事司法上的应用 1.期待可能性在刑事司法适用中的两个环节。因为刑事案件中的司法 裁量包括定罪和量刑两个环节，所以期待可能性的刑事司法应用也应包括其在定罪和量刑这两个环节中的应用。因为罪刑法定是刑法的基本与核心原则，所以其 应作为司法实践中一切定罪量刑的基石，因此这里所说的期待可能性在刑事定罪 中的应用主要是指其在判断罪与非罪上的反向应用，即“出罪”应用。虽然刑法第 13条有情节显著轻微危害不大的出罪规定，但该条规定的“但书”在司法实践中长 期以来并没有得到较好的运用，如今若用期待可能性理论来合理认定罪与非罪的 问题，或许足以使该“但书”的立法初衷得以有效释放。如已婚妇女在婚后因丈夫 杳无音信或因自然灾害流落他乡，迫于生活艰难为了生存不得已才与他人结婚， 这里行为人实施守法行为的可能性大大降低，就足以使得个案属于“情节显著轻 微，危害不大”的情形，故可以不以重婚罪论处。期待可能性的量刑适用，则是 指审判人员在罪刑法定的基础上，充分且慎重考量行为人行为时的具体情势，通 过分析期待可能性的有无及大小等存在状况，据此判定行为人是否具有责任阻却 事由，从而最终做出公正的判决。因此，只要审判人员出于正义、良心，并慎重 考虑行为人的期待可能性的大小，那么得出的裁判自然会被视为是公正的。

2.期待可能性的适用条件。一般认为，期待可能性的适用条件是客观 情势的异常性，即行为人在行为时存在着某种非正常的客观情况，该情况约束或 阻碍了行为人对适法行为的选择。而根据我国的社会现状及司法实践，客观情况 的异常性情形应包括：
(1)行为人自身的重大利益受到威胁 这些自身重大利益包括行为人的人身安危、人格尊严及其赖以生存的 物质利益等遭到重大威胁这三种情况。无论是生命安全、人格尊严还是赖以生存 的物质利益，这都是人之所以作为人而生存与发展的不可或缺的基本要素，倘若 这些条件面临巨大威胁，法律则无法期待行为人不去寻求自我保全而去选择做出 适法行为。

(2)行为人亲友的重大利益遭受威胁 人具有社会性，是具有思想与感情的群体动物，更何况是生活在素有 重亲情伦理之传统的中国。因而当亲属或关系亲密的人面临危险时，法律也难以 期待行为人为了遵守法律而置亲友安危于不顾，从而使期待可能性降低或丧失。

但是，理论与实践总是存在一定差距，现实中行为人行为时的客观情况千差万别， 错综复杂，影响期待可能性的具体因素一时难以在刑法中加以具体和规范，这就 需要司法工作人员在具体分析个案特殊性的基础之上，不断提高自身素质，充分 发挥主观能动性，以维护司法的公正与权威。四、期待可能性法规范化的必要性与可行性 (一)引进期待可能性的必要性与现实意义 几年前的“许霆案”与近年的“河南洛阳性奴案”都受到了社会各界的 广泛关注与讨论，前者也正是论证我国引入期待可能性理论的典例与热潮。这里 简要回顾一下案例：打工青年许霆去ATM机取钱时却惊奇地发现机器会自动出 钱，因为他在从ATM机取出1 000元的时候卡里的余额却相应仅减扣了1元，他连 忙又试了几次，竟然用同样的方法先后取款170余次，最后合计取出人民币17万 余元。一年后，在外潜逃的许霆终于被公安机关抓获，而后很快便被人民法院以 盗窃罪判处无期徒刑，并且附加剥夺政治权利与没收财产。无论是专家学者还是 普通民众，都被法律之于许霆的严苛而感到惊愕。这里我们不去讨论本案之定性， 只从量刑过重角度进行简要论述。根据刑法及司法解释对盗窃罪的规定，许霆一 案的盗窃数额其实已经达到特别巨大的程度，应当在无期徒刑或死刑的法定刑幅 度中选择适用，同时由于许霆还将犯罪所得全部挥霍，所以法官的判决其实已经 是网开一面了，因此这个判决结果是符合法律规定的。然而，本案后来经广东省 高级人民法院发回重审，并报最高人民法院批准后，以盗窃罪重新做出了五年有 期徒刑的改判结果。为何本案会有这样大的变化呢因为这涉及刑法当中的一个很 重要的条款，即刑法第63条第2款对特殊情况的规定。所以许霆案之所以能在法 定刑之下判处较轻刑罚，其依据或许就是源于这里的“特殊情况”。而本案当中的 “特殊情况”及其背后的实质性理由则恰恰可以用期待可能性理论予以解释。面对 突如其来的巨大诱惑，从天而降的“免费午餐”“意外之财”，谁能无动于衷，不怦 然心动更何况是一个腰包干瘪的打工青年。像这样ATM机故障吐钱的事例绝非 仅有，国外民众面对类似场景都排队取钱，犹如沉浸在狂欢之中。人性脆弱贪婪 的一面自然显现，人们被期待遵守法律的可能性也就大大降低。[5]另外，在“河 南洛阳性奴案”当中，有“性奴”协助犯罪分子李浩杀死其他“性奴”，这就属于在 故意杀人罪中丧失期待可能性的实例。

虽然此类案件为数不多甚至较为罕见，但其中所包含的刑法学思想却 至关重要，对刑罚统一性的维护有着重要意义。因此，从许霆等案件中所折射出 的期待可能性思想对现实案例的决定性影响可以看出，期待可能性理论在刑法当 中明确规定有着诸多必要。

1.有利于合理解释刑法理论中的若干问题。大陆法系的犯罪构成理论 采用构成要件符合性—违法性—有责性的三层次体系，正当防卫和紧急避险作为违法性要件则能很好地融入进去。而我国所沿用的苏联的四要件体系却不能对此 作出很好的解释，因为如果将紧急避险和正当防卫套用犯罪构成四要件，会发现 其往往会符合某一罪的犯罪构成而使我国的犯罪构成理论陷入尴尬境地。而这种 窘境则正是因为我国刑法理论中缺少一种对正当防卫和紧急避险行为等紧急情 况下的人性选择进行合理解释的有效方法或理论，而期待可能性则正是问题之关 键。此外，近亲属之间的窝藏、包庇行为，执行上级命令而引发的重大责任事故 以及自救行为等，都可以用期待可能性理论作出很好地解释。此种情况下，人性 之脆弱使得行为人意志自由减退，法律期待其作出守法行为的可能性也随之减弱， 因而应予以减免处罚。

2.有利于刑事立法得到更好的执行。法律之生命在于被执行，而使法 律得到更好执行的前提则是法律能被公众所接受和认同。由于我国的刑事立法主 要以国家和社会为本位，所以就不可避免会表现出 “大公无私”甚至是“大义灭 亲”的思想，因而在帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪中都把犯罪分子的近亲属包 括在主体之范畴，这不仅没有对人性和人权给予应有的抚慰与关怀，也与我国儒 家 “亲亲相隐”之伦理传统相违背。因此，以个人本位为立场，充分考虑期待可 能性的理论精神是刑事立法的未来完善方向，同时协调好法律与道德等其他社会 调整手段的关系，充分保障和维护广大公民之基本权利，这样才能在认同的基础 上更好地执行。

3.有利于刑事司法公正合理性的提升。期待可能性是衡量行为人主观 恶性大小的重要指标，通过反映行为人的意志自由受外部环境约束与限制的程度， 从而影响甚至是决定刑事责任的有无及大小。因此，在我国现行刑法尚无关于期 待可能性理论明确规定的情况下，若能在定罪量刑时加以适当考量，无疑会促进 司法的公正性与实效性，提高公众对判决结果的认同和接受程度。[6] (二)引进期待可能性的可行性与具体途径 由于我国现行刑法未明确规定期待可能性，因而如果一直将其作为一 般的超法规事由加以适用，难免有违反罪刑法定之嫌。因而有必要从以下四点论 述其作为法定免责事由的具体实践。

第一，在刑法理念上。我们应该摒弃落后陈腐的观念理论，在坚持原 则不变的情况下，积极学习和引进西方先进积极的 第二，在犯罪构成理论上。理论界所倡导的温和的两层次的犯罪构成体系值得认同。客观层次包括客观要件亦即违法要件(行为主体、危害行为、行 为对象、危害结果)和客观阻却事由(正当防卫、紧急避险、被害人承诺等);主观 层次包括主观要件亦即责任要件(故意、过失、意外事件、事实认识错误)和主观 阻却事由(责任年龄、责任能力、违法性认识可能性等)。期待可能性本质在于法 不强人所难，它是在特殊情况下减免行为人刑事责任的重要指标，是一种对行为 人意志自由受限而予以补救的责任阻却事由。缺乏期待可能性就是缺乏意志自由， 在意志自由受到限制或是剥夺的情况下，法律自然不能加以非难。而对刑事责任 的追究应该坚持主客观相统一的原则，即使客观上存在违反刑法的情况，但主观 上意志自由减退，那么对其刑事责任的追究也应该做相应的减免。因此，相对于 犯罪构成两层次体系来说，期待可能性理论宜放在主观层次中的主观阻却事由之 范畴中去。当然，如果采用主客观四要件说，期待可能性应作为符合犯罪构成后 是否承担刑事责任的判断因素或是作为一种消极要件直接放在主观方面中去。

[7] 第三，在刑法条文中。应将其他排除犯罪性的正当行为(如正当防卫 等)按无期待可能性明确规定在刑法中。因为期待可能性理论能对诸如自救行为、 正当业务行为和义务冲突等这些排除犯罪性的行为作出恰当合理的解释。另外， 对于那些刑事责任能力有所缺陷的行为人以及胁从犯的问题，都应该按照期待可 能性的有无及大小加以明确规定，为正确定罪量刑提供坚实可信的理论基础。同 时，对于刑法分则中的具体罪名，诸如窝藏包庇罪、伪证罪等，都应该将以行为 人及其近亲属为主体时加以特殊规定，以不具有期待可能性或可能性降低作为减 免其刑事责任的依据，以便更加合理妥当地适用刑法追究犯罪人的刑事责任，在 更好地体现我国刑法预防犯罪的目的的同时，也是对我国古代 “亲亲相隐” 传统 理念的继承与完善。

第四，在司法实践中。审判人员应将期待可能性的有无及大小作为定 罪量刑的重要参照指标加以慎重考量。正如上文所述，由于期待可能性是影响刑 事责任有无及大小的重要因素和反映行为人主观恶性大小的重要指标，所以司法 工作人员应在查清案件事实的基础之上，准确认定行为人在行为当时的外在客观 情势，以判断行为人当时的意志自由程度亦即期待可能性之大小，然后再结合其 他主客观因素进行准确定罪量刑。只有这样，才能在司法实践中最大限度保护当 事人合法权益并体现刑法防控犯罪之目的。

五、结语 许霆案虽早已成为过去，但该案所产生的社会影响及其所折射出的期待可能性理论之光辉及魅力却值得我们深思和探究。我们纵然不能对人性之脆弱 本性采取无节制的放纵和姑息态度，也不能把期待可能性作为为许霆出罪的理由， 但至少有用期待可能性理论为其减轻罪责之可能性。或许，这种可能性将会随着 时间的推进而转变成现实。在当今越来越注重人文素养与人权保障的社会中，期 待可能性理论以其独特的魅力和划时代的意义，无疑会得到人们愈加广泛的重视 与关注。但对于这种舶来品，我们既不能一概接受，也不能全盘否定，而应在尊 重现实与规律的基础上，理性借鉴，严格控制其标准，以防滥用而失去其应有之 功效。只有这样，我国的刑法理论与刑事立法才能与时俱进，更大程度地尊重人 性，保障人权。

作者：顾文达 来源：知与行 2016年4期