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日本刑法

只有将保护法益和保障人权相协调的刑事司法才能获得国民的信赖，也才 能对维护社会秩序做出贡献。与之相区别的是实质的犯罪论，实质的犯罪论认为 刑法的目的在于保护个人的生命或者财产这种生活利益或者法益，犯罪或者刑罚 只有在能够保护该种法益的限度之内，才具有意义和存在理由。

刑法是规定什么是犯罪，以及与该犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规。

刑法是为防止犯罪和保障个人基本人权，以实现维持和发展社会秩序的目的而制 定的。刑法可以分为刑法典以及其他刑罚法规。刑法典是所有的刑罚法规的基础。

刑法通过防止犯罪和保障个人基本人权来实现维持、发展社会秩序的目的，该目 的通过刑法的社会机能来实现。

刑法的社会机能，是指刑法在社会上应当具有的固定机能和固有的作用， 分为规制机能和维持社会秩序机能两种等等等等。日本现代刑法以及刑法理论， 是以启蒙思想为基础发展而来的。贝卡利亚，强调罪刑法定、罪刑均衡、刑法适 用批评等以及一般预防，反对酷刑，主张贯彻合理主义、理性主义;费尔巴哈， 主张将法律和道德严格区分，犯罪不是对伦理的违反而是对法律的违反，犯罪的 本质在于侵害权利、罪行均衡为基础的客观主义以及罪刑法定原则;边沁，心理 强制说为基础的一般预防论。

近代报应刑论发端于康德，他认为，刑罚不是为了实现公众利益目的的手 段，作为正义的要求，仅仅是因为罪犯犯了罪，所以才受到处罚。因为，如果没 有自己内在的目的的话，就不可能成为对理性的最高实践原理。而且，作为科刑 原理，只能是同态复仇，康德在主张犯罪和刑罚均衡的同时，还彻底拒绝将人作 为手段，而提倡以市民阶级的勃兴为北京的自由主义、个人主义的刑罚观。而追 随康德、提倡理性分析的黑格尔提倡国家主义的辩证的报应刑论。

古典学派认为犯罪是人的理性的产物，犯罪的本质应当从客观行为中寻求， 重视罪刑均衡。近代学派是在古典学派无法处理日益增加的犯罪特别是累犯的增加基础上应运而生的，主要有龙布罗索的天生犯罪人说，认为具有一定身体特征 的人生来就是犯罪人;菲利的社会责任论，认为犯罪是由于生物原因、物理原因 以及社会原因所综合引起的，应当根据以犯罪人的危险性为基础的社会责任论来 预防犯罪;李斯特的行为人主义，认为刑罚具有国家的性质，在本能的、冲动的 报应中难以表达出来，应当受必要性和合目的性的支配，意思决定论，根据意思 决定论，将犯罪原因分为个人原因和社会原因。

古典学派认为，刑法评价的重心是犯罪行为，在犯罪论上坚持客观主义、 实在主义;在刑罚理论上，前期古典学派主张的是一般预防论，后期古典学派主 张的是报应论，而近代学派将刑法评价的中心放在行为人身上，在犯罪论上坚持 主观主义;在刑罚论上，坚持特别预防主义。

犯罪方面，在实质意义上，是由于侵害了社会生活上的利益而不需采取某 种强制措施的有害行为。在此意义上讲，不管是精神病人的杀人行为还是儿童的 盗窃行为，都是犯罪。为使某种行为应当处罚，首先，该种行为必须是违反法秩 序的行为。但是仅仅具有违法性仍不够，为了称得上是应当处罚，必须基于社会 一般意识或社会通念上存在的报应观念，认为能够依据该行为，对该行为人进行 谴责，追究其刑事责任，即必须具有违法性和有责性。

因此，成立犯罪，首先必须是要有人的行为。其次，该行为必须是符合构 成要件的违法、有责的行为。换句话说，要成立犯罪，必须满足行为、构成要件 符合性、违法性、责任的各种要件。构成要件是违法有责行为的类型，因此，符 合构成要件的行为原则上成立犯罪，但是，有的时候，即便行为完全符合构成要 件，但也不成立犯罪。这种妨害成立犯罪的事由就是排除犯罪性的事由。其中包 括排除违法性的事由和排除责任的事由。关于犯罪的本质，有法益侵害说和社会 伦理规范违反说之间的对立。犯罪的本质，首先必须是侵害或威胁根据法秩序所 保护的利益即法益的行为。

因此在此意义上，法益侵害说基本是妥当的。但是，不能仅将法益侵害把 握为犯罪的本质，从维持社会秩序的观点来看，没有必要将所有的侵害法益的行 为都作为犯罪，只要将维持社会秩序的目的来看，不能放任不管的、应当予以刑 罚处罚的行为作为犯罪就够了。笔者认为以保护法益为前提，是以“没有法益侵 害就没有犯罪”的原则为基础，此外，也承认伦理观念的多元化。

犯罪是由行为、构成要件、违法性以及责任这四个方面的要素所组成的， 将这些犯罪要素按照一定的原理进里行系统化之后的东西就是犯罪论的体系。所谓体系，就是按照一定原理所组织起来的有关知识的统一体，在刑法学上，以刑 法的目的、机能为基准，将对于实现该机能来说互相协调的只是进行统一化、组 织化，这就是体系构成的任务。因此，犯罪论的体系就是服务于一定目的的体系， 即目的论体系，所以，第一，它必须有利于明确划分成为犯罪的行为和不成为犯 罪的行为之间的界限;第二，为认定犯罪提供统一的原理，并有利于防止在刑事 司法中注入个人情感和任意性。

本来，犯罪论的体系是实现刑法目的的体系美因茨，随着刑法目的的中重 点变迁，体系了内也会发生变化，在此意义上讲，不可能有绝对唯一的犯罪论体 系但是，能满足上述两方面的机能，有利于思想记性整理并确立概念的体系是最 好的体系。刑法中的行为首先应当是社会生活上的人的行为，必须收意思支配， 必须是人的外部态度，就是“人的意思可以支配的具有社会意义的身体的外部态 度”。构成要件是刑罚法规中所规定的违法、有责的值得处罚的行为类型或定型。

为使某种行为成立犯罪，首先必须确认该种行为符合构成要件。构成要件要素包 括行为主体、行为对象、行为状况、行为、行为结果、行为和结果之间的因果关 系。成立犯罪，首先，必须具有符合构成要件的行为，可以分为客观方面和主观 方面。在行为的客观方面，除了要确认是否存在主体、对象、行为以及行为状况 之外，对于结果犯，还要考虑符合构成要件的结果以及行为和结果之间的因果关 系。结果犯中的行为和结果并称为“所为”。

在行为的主观方面，必须判断是否存在和故意行为、过失行为相对应的故 意、过失——这种一般的主观的构成要件要素，以及和特殊的主观的构成要件要 素相当的内心事实。符合特定的构成要件的行为就是实行行为，可以分为正犯、 间接正犯和原因自由行为，这同中国刑法学界理论不同。原因自由行为，能够适 用于故意犯的场合、过失犯的场合以及心神丧失、心神好弱的场合。故意以及过 失，是违法以及责任的原则类型，既是违法要素，又是责任要素。为成立故意， 必须对符合特定的构成要件的客观事实有认识，并具有实现该认识内容的意思。

故意的本质在于，尽管具有判断自己的行为在法律上对否被允许的机会，但竟然 实施该犯罪事实。

不确定的故意又叫未必的故意，它以对犯罪事实有不确定的认识为内容， 和过失如何确定界限呢，认为认识到发生结果的可能性，而且具有发生或不发生 都无所谓的容允态度时就是故意，没有这种容允时就是过失。数个过失竞合而引 起的一个构成要件结果叫做过失的竞合。对于符合构成要件的违法行为，为了使 行为人承担责任，行为人除了具有责任能力、故意和过失以及违法性意识的可能性之外，行为人还必须具有实施合法行为的期待可能性。未遂犯，是指已着手实 施犯罪但是构成要件结果没有发生的情况。中止犯，已经着手，但是根据自己的 意思而中止的场合。

共犯，只有在具有正犯的实行行为时才成立。共犯的成立必需从属于正犯。

共犯的处罚根据在于：通过正犯的实行行为，间接地引起对法益的侵害或威胁。

为成立共犯，必需具有以下两个条件：存在正犯的实行行为和根据该实行行为而 侵害或威胁法益。共谋共同正犯是指二个以上的人共谋实现一定的犯罪，在共谋 者的一部分实行了该犯罪的时候，包括没有参与实行行为的人在内，所有的共某 人都成立共同正犯的情况，这是中国刑法理论没有的理论。

作者：程可 来源：商 2015年34期