当代中国贪污贿赂犯罪刑法完善探讨:论刑法制度的完善

当代中国贪污贿赂犯罪刑法完善探讨

党的十八大以来，党和政府将反腐败工作提到了前所未有的高度。在 此时代背景下，2014年10月，《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》(以下简 称《修九(草案)》)提交全国人大常委会审议。《修九(草案)》对腐败犯罪的法律 规范进行了相应的修改，为新形势下我国惩治和打击腐败犯罪提供了坚实的法律 基础。不过，虽然近年刑法不断修改和完善贪污贿赂犯罪，但是其在立法上仍然 存在着完善的空间。本文将以《修九(草案)》为基点，对我国贪污贿赂犯罪的刑 法完善问题略抒管见，以期为贪污贿赂犯罪的立法提供参考。

一、《修九(草案)》对贪污贿赂犯罪之修正 《修九(草案)》针对贪污贿赂犯罪进行了比较全面的修改，其修改的 主要内容涉及行贿犯罪罪名体系的完善，贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的修正、贪 污受贿犯罪从宽处罚条款的增设与行贿罪从宽处罚措施的调整，这些修改为惩治 腐败犯罪提供了强有力的法律支持。

(一)行贿犯罪罪名体系的完善 受贿罪与行贿罪为对向犯罪，现行刑法规定了受贿罪与行贿罪，单位 受贿罪与对单位行贿罪。对与利用影响力受贿罪相对应的行贿行为却未规定为犯 罪，导致司法实践中行为人为谋取不正当利益，而向对国家工作人员有影响力的 人行贿的行为，不能被追究刑事责任，这无疑助长了歪风邪气，不利于我国反腐 败工作的顺利开展。鉴此，《修九(草案)》第40条将为谋取不正当利益，向国家 工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工 作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为规定为犯罪，这一规 定严密了贿赂犯罪的刑事法网，是刑法对于与受贿罪相对应的行贿犯罪罪名体系 的完善。(二)贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的修正 我国现行刑法规定了贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额标准，对贪污 罪、受贿罪设置了相同的法定刑，法定刑按照从重到轻的顺序排列，这一规定突 显了对贪污受贿犯罪严厉惩治的态度。《修九(草案)》拟对贪污受贿犯罪的定罪 量刑标准作出全面系统的修改，取消了贪污受贿犯罪具体数额的规定，以概括性 数额的形式规定了数额较大、数额巨大或者数额特别巨大或者情节较重的三种情 况以及上述三种情况所对应的三档刑罚，保留了贪污受贿犯罪的死刑条款。在此 基础上，将贪污罪、受贿罪的法定刑的排列顺序按照从轻至重的顺序进行了调整。

作出上述修改的理由在于：具体数额的限定很难适应社会的发展，不能全面反映 具体个罪的社会危害性。修改后的贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准更为科学、合 理，符合社会发展和刑法适应性的要求。

此外，对行贿罪、对单位行贿罪以及介绍贿赂罪，现行刑法仅对行贿 罪一罪规定了没收财产的选处制财产刑，对于对单位行贿罪中仅规定了对犯罪单 位的罚金刑。作为贪利性犯罪，刑法非常有必要增设或者加重财产刑的处罚力度， 在人身自由以及经济上给予行贿人双重处罚[1]。《修九(草案)》对行贿罪、对单 位行贿罪以及介绍贿赂罪增设了并处制的罚金刑，进一步完善了行贿犯罪财产刑 的规定，这实际上是加重了刑法对于行贿犯罪刑罚的处罚力度，有利于预防和打 击此类犯罪行为。

(三)贪污受贿犯罪从宽处罚条款的增设与行贿罪从宽处罚措施的调 整 现行刑法关于贪污受贿犯罪的从宽处罚，仅规定了贪污数额在5000 元以上不满1万元且犯罪后有悔改表现，积极予以退赃的一种情况。《修九(草 案)》从惩治腐败犯罪的司法实践出发，调整增加规定了贪污受贿犯罪的从宽处 罚条款。即：“行为人犯贪污罪或者受贿罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、 真诚悔罪，积极退赃，从而避免和减少了损害结果发生的，可以根据罪行的轻重， 综合考虑全案情节，对行为人从轻、减轻或者免除处罚。”这一规定将司法实践 中一些酌定的量刑情节转化为法定的量刑情节，目的在于及时侦破贪污受贿案件， 减少和避免损害结果的发生。

刑法第390条规定了“行为人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减 轻处罚或者免除处罚”的从宽处罚条款。《修九(草案)》对行贿罪的从宽处罚条款 进行了严格的限制，进一步细化了行贿罪从宽处罚条款的适用条件，即对于行贿罪，一般情况下，行为人在被追诉前主动交代行贿行为的，仅可以从轻或者减轻 处罚;可以免除处罚的仅限于犯罪较轻、检举揭发行为对侦破案件起到关键作用， 或者存在其他重大立功表现的情况。这一规定实际上扩大了行贿行为的惩治范围， 明晰了行贿行为从宽处罚条款的适用原则，收紧了法官对行贿行为从宽处罚的自 由裁量权，加大了对行贿人刑事惩罚的力度。

二、《修九(草案)》对贪污贿赂犯罪修正之评析 (一)完善了贿赂犯罪的罪名体系 《修九(草案)》增设行贿犯罪的新罪名，完善了贿赂犯罪的罪名体系， 严密了惩治腐败犯罪的刑事法网，是我国作为《联合国反腐败公约》(以下简称 《公约》)缔约国，积极履行缔约国义务的体现。

第一，从刑法立法论的角度来看，一般认为受贿与行贿行为之间存在 对合关系，基于此，受贿罪与行贿罪往往构成对向犯。从目前刑法关于贿赂犯罪 的立法来看，刑法规定了受贿罪与行贿罪，单位受贿罪与对单位行贿罪，非国家 工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪，这些犯罪的规定在司法实践中较好 地起到了预防和打击腐败犯罪的作用。那么，在刑法规定了利用影响力受贿罪的 情况下，就没有理由放任为谋取不正当利益向对国家工作人员有影响力的人行贿 的行为。这类行为具有严重的社会危害性和应受刑罚处罚性，与普通的行贿罪相 同，都对国家工作人员职务行为的不可收买性构成了侵犯，如果放任这种行为， 既有失刑法的公正性，又不能有效地惩治腐败犯罪，必将影响刑罚预防功能的实 现，所以理应将此类行为纳入刑事立法之中。

第二，《公约》第18条规定的影响力交易罪，包含影响力交易行贿行 为和影响力交易受贿行为两个行为，对公职人员以外的其他人员行贿，并使这些 人员利用“被认为具有的影响力”获得不正当好处的，属于影响力交易犯罪。我国 作为《公约》缔约国之一，有义务按照该《公约》的规定，结合我国实际国情， 对腐败犯罪的刑事立法予以修改完善，并且从世界各国的立法趋势来看，将对有 影响力人员行贿的行为规定为犯罪的国家占多数。以美国为例，《美国模范刑法 典》第240.7条规定：“……行为人对公务员施加特别影响力或者使他人对公务员 施加特别影响力，从而提供、给予上述人员经济利益的，成立轻罪。”[2]除美国 以外，波兰、加拿大等国的刑事法典均将“影响力交易”的双向行为规定为犯罪。

(二)确立了贪污受贿犯罪的二元定罪量刑标准现行刑法对贪污受贿犯罪的规定采取了具体数额模式的一元定罪量 刑标准。这一立法模式旨在严厉打击腐败犯罪，最大程度限制法官的自由裁量权 [3]。在特定历史时期，这一立法模式确实取得了一定的效果，但是随着市场经 济的发展，这种模式的弊端也逐渐显现：由于刚性的数额规定不能全面、及时地 反映各罪的危害性，导致司法实践中法官很难根据个案不同的情节作出公正的判 决;影响刑法分则个罪之间罪刑设置的体系协调。鉴此，《修九(草案)》对贪污受 贿犯罪拟作出重要修改，删除贪污受贿犯罪具体数额的规定，采取“概括性数额+ 情节”的方式，分三种情况规定了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，即：数额较大 或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节以及数额特别巨大或者有其 他特别严重情节，并规定了三档相应的法定刑。这一立法模式的转变对我国当前 以及未来惩治腐败犯罪提供了更为科学的法律依据。

关于“概括数额+情节”，在定罪量刑时，应当将数额与情节放在同等 重要的位置。现行刑法关于贪污受贿犯罪的量刑标准并非没有考虑到情节，只是 一直将情节放置于附属地位，除贪污受贿数额在5000元以下时，情节才具有重要 意义以外(数额不满5000元时，情节较重的，应当以犯罪论处)，超过 5000元之 后，即使情节轻微也无法出罪，这使情节基本丧失了存在的意义，导致司法实践 中“唯数额论”的现象大量存在，造成贪污受贿犯罪的量刑失衡等不合理情况的出 现。鉴此，确立概括数额与情节并重的二元立法模式，在定罪和量刑时综合考虑 数额和情节，必将会使我国贪污受贿犯罪的定罪标准科学化、量刑结果公正化。

(三)增设了贪污受贿犯罪的事后恢复条款 现行刑法对于贪污受贿犯罪的从宽处罚幅度有限，不利于及时侦破贪 污受贿犯罪案件。《修九(草案)》拟增加贪污受贿犯罪的从宽处罚条款，对行为 人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪，积极退赃，避免和减少了损害结 果发生的，根据罪行的轻重，综合全案情节，可以对行为人从轻、减轻或者免除 处罚。关于本条从宽处罚条款的性质以及增设的合理性，有学者认为，《修九(草 案)》增设的贪污受贿犯罪的从宽处罚，将“如实供述自己罪行”作为免除处罚的 从宽情节并不合理，这突破了刑法总则关于坦白处罚原则的规定，此特殊坦白条 款的规定导致了刑法理论上的混乱;将“真诚悔罪，积极退赃，避免、减少损害结 果发生”等酌定量刑情节予以法定化，给予贪污受贿犯罪的行为人更为宽缓的刑 罚，对于其他犯罪而言，这些情节仅为酌定的量刑情节，导致其他犯罪的行为人 只可能得到从轻处罚的待遇，无疑违反了刑法平等原则[4]。笔者认为此观点值得商榷。《修九(草案)》中拟规定的贪污受贿犯罪 的从宽条款与坦白存在本质区别，是典型的事后恢复条款，其存在并不违反刑法 平等原则。根据刑法规定，坦白是指犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行或者如实供 述自己的罪行，避免特别严重后果发生的。可见，行为人成立坦白只需要符合“如 实供述自己的罪行”这一条件即可，不需要对犯罪所侵害的法益进行任何恢复。

贪污受贿犯罪的行为人要想得到从宽处罚，除如实供述自己的罪行以外，还必须 存在积极退赃等积极恢复法益的行为。这一规定无论从法典设置体系、成立条件、 适用范围以及处罚原则等方面均与坦白存在着本质的区别。

首先，立法体例存在不同。我国仅在刑法总则中规定了坦白制度，除 此以外并未在刑法分则具体罪名之后对坦白作出特殊条款的规定。拟增加的贪污 受贿犯罪中的从宽处罚条款是规定在具体罪名之后的。其次，适用范围不同。坦 白是我国刑法总则明文规定的刑罚裁量制度，适用于刑法规定的一切犯罪;而贪 污受贿犯罪中规定的从宽处罚条款仅对个罪有约束力。第三，处罚制度不同。对 于坦白的犯罪人，一般可以从轻处罚，避免特别严重结果发生的，可以减轻处罚。

而贪污受贿犯罪中的从宽处罚条款规定，如果行为人在被追诉前主动交代，真诚 悔罪，积极退赃，避免和减少了损害结果发生的可以从轻、减轻或者免除处罚， 其从宽条款的幅度大于坦白。第四，成立要件不同。根据刑法规定，成立坦白需 要具备“被动投案，如实供述自己的罪行”;而贪污受贿犯罪中规定的从宽处罚条 款除具备“在提起公诉前如实供述自己罪行以外，还必须存在真诚悔罪，积极退 赃，避免或减少了损害结果发生的才能成立。

鉴此，《修九(草案)》中涉及的贪污受贿犯罪的从宽条款与坦白存在 着本质的区别，在性质上属于事后恢复条款。除贪污受贿犯罪以外，我国刑法分 则以及相关司法解释对于如逃税罪、拒不支付劳动报酬罪等贪利型犯罪、经济犯 罪、财产犯罪很多存在事后恢复的规定，毕竟对于贪利型犯罪、经济犯罪、财产 犯罪而言，尽早地对涉案的财产予以退还更有利于尽早恢复法益，因此不会造成 适用刑法不平等的局面。值得注意的是，这类规定逐年增多应当引起足够的重视， 建议在未来修改刑事立法的时候，考虑采取“总则+分则”的二元立法模式构建相 应的事后恢复制度。

(四)加强了对行贿犯罪的惩罚力度 《修九(草案)》严格限制了行贿罪的从宽处罚条款，对相应的行贿犯 罪增加了财产刑。现行刑法在行贿罪中规定了“行为人在被追诉前主动交待行贿 行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的条款。作出这样规定的原因在于：司法实践中很多受贿案件的侦破，有赖于行贿人的供述，其供述对刑事诉讼证据链的 形成具有重要的作用。《修九(草案)》的修改在某种程度上对预防腐败犯罪起到 了促进的作用，但是严格限制行贿罪的从宽处罚条款也存在着一定的问题：
《修九(草案)》拟修改的行贿罪的从宽处罚条款不利于打击贿赂犯罪， 不符合世界立法的潮流趋势。在受贿案件的侦破过程中，行贿人的主动供述对于 案件的侦破往往起着非常重要的作用。鉴此，世界上多数国家，如克罗地亚、俄 罗斯等国均在刑法中对主动交代的行贿人给予了免除处罚的刑罚待遇。《克罗地 亚刑法典》第 348条规定：“……(三)因公职人员索要贿赂而犯本条第一、二款规 定之罪，并且在该行为被发现之前，或者其察觉该行为被发现之前主动向有关机 关进行报告的，应当免予处罚。……”[5]。俄罗斯刑法典第291条也作出了类似的 规定。受贿犯罪往往具有很高的隐蔽性，行贿人主动供述的重要性不言而喻，给 予主动交代的行贿人一定的刑罚上的“恩惠”，从长远看更有利于打击贿赂犯罪。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为也充分表明了行为人主观恶性、人身危险性 的降低，对受害法益起到了部分的恢复作用，且现行刑法对于行贿罪的从宽处罚 条款采取的是“可以型”的规定方式，法官可以根据案件的情节综合考虑是否对行 贿人免除处罚，不会造成助长行贿风气的现象。特别是在《修九(草案)》拟规定 贪污受贿犯罪的事后恢复条款的情况下，从法定刑协调的角度考虑，没有必要对 行贿罪的从宽处罚条款进行修改，因为现行刑法规定的行贿罪的从宽处罚条款从 性质上看同样属于事后恢复条款。

三、我国贪污贿赂犯罪刑法完善前瞻 《修九(草案)》对贪污贿赂犯罪的修改为惩治腐败犯罪提供了坚实的 法律基础，对新时代我国反腐工作的开展以及反腐刑事法治的完善起到深远的影 响。不过《修九(草案)》对于贪污贿赂犯罪的修改并非完美，仍然存在完善的空 间 (一)应扩大贿赂犯罪的对象范围 现行刑法将贿赂犯罪的犯罪对象限定为“财物”。随着社会的不断发展， 贿赂的范围已经不限于单纯的财产。关于在扩大贿赂范围这一点上，刑法学界已 经基本达成了共识，但是对于贿赂具体扩大至财产性利益还是依照《公约》的规 定扩大至不正当好处，刑法学界存在争议。这种争议的本质在于：贿赂犯罪的对 象能否包括非财产性利益。有学者认为，目前我国不宜将非财产性利益纳入贿赂 范围。原因在于非财产性利益，如性贿赂等很难量化和计算，在司法实践中不容易把握，可操作性不强[6]。

笔者认为，贿赂范围的确定要依据贿赂犯罪的本质。贿赂犯罪侵犯的 法益是国家工作人员职务行为的不可交换性，其本质是以权换利的犯罪，所以只 要是符合这一本质特征的贿赂对象均应当包含在贿赂范围之内。现实生活中新的 贿赂手段层出不穷，如提供装修、性贿赂等，这些行为均符合以权换利的本质特 征，如果不对其予以惩罚必将放纵犯罪。鉴此，从严密贿赂犯罪刑事法网，全面 预防和惩治贿赂犯罪的角度出发，应该参考《公约》关于贿赂范围的规定，将贿 赂的范围扩大至“利益”或者“好处”，以使其涵盖非财产性利益。扩大贿赂范围后， 并不会出现认定模糊、不易操作的局面，只要严格把握贿赂犯罪以权换利的实质， 就能准确地予以认定和判断。

(二)分立贪污罪、受贿罪定罪量刑标准 现行刑法对贪污罪和受贿罪采取了相同的定罪量刑标准，《修九(草 案)》也未作出调整。笔者认为，两罪定罪量刑标准完全一致并不合适，因为其 无论是在侵犯的法益、社会危害性程度以及犯罪黑数等方面均存在差异，因此应 当分立两罪的定罪量刑标准，对于受贿罪设立严于贪污罪的定罪量刑标准。

第一，两罪侵犯的法益不同。贪污罪侵犯的是为双重法益，即侵犯了 职务行为的廉洁性也侵犯了相关单位的财产所有权。从刑法将贪污罪设置在贪污 贿赂犯罪一章来看，刑法设立贪污罪的目的，重点是保护职务行为的廉洁性，相 关单位的财产所有权仅为贪污罪所保护的次要法益。与贪污罪不同，受贿罪侵犯 的法益是国家工作人员职务行为的不可交换性。这种法益是超个人法益。国家工 作人员行使职务行为的宗旨在为国民服务，在其已经取得相应工资报酬的情况下， 不能再收受公民或者其他单位给予的职权行为的报酬。

第二，数额在两罪的社会危害性程度评价体系中的所起作用不同。贪 污罪的行为人如果及时退还贪污款项可以很大程度减少和避免造成公共财产的 损失，这一特点决定了数额是贪污罪社会危害性的集中体现。与贪污罪不同，数 额对于受贿罪的社会危害性程度的判断远不如贪污罪那么重要，其更多的要结合 犯罪情节、危害后果等因素综合判断。通常情况下，受贿罪的社会危害性大于贪 污罪，因为相关人员通过职务行为为他人谋取不正当利益，往往会给国家、社会 和他人造成重大的损失，所以受贿罪的定罪量刑标准应当严于贪污罪。

第三，两罪的犯罪黑数不同。受贿行为往往在比较隐蔽的场所进行，受贿人与行贿人作为利益共同体很难攻破，导致受贿罪的侦查难度很大，往往要 依靠言词证据定案，受贿罪的犯罪特点导致受贿罪的犯罪黑数往往很大[7]。与 受贿罪不同，由于犯罪对象的特殊性，贪污罪往往存在较多的直接和间接证据， 侦破案件相对容易，加之财务制度的不断完善，贪污行为实施愈发困难，故而犯 罪黑数相对受贿罪要少很多。

综上，贪污罪与受贿罪存在较大差异，适用相同的定罪量刑标准很难 得出公正的结果。建议国家立法机关在修改刑法时对两罪的定罪量刑标准予以分 立，对受贿罪设置更为严格的定罪量刑标准，以确保刑法的公平公正。

(三)废除受贿罪“为他人谋取利益”的要件，修改行贿罪“为谋取不正当 利益”的要件 现行刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，但是从司法 实践的情况来看，将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件弊多利少，与国际 社会刑事立法背道而驰。第一，造成受贿罪取证难度加大。在“为他人谋取利益” 作为受贿罪必备要件的情况下，除了要查明受贿人非法收受贿赂以外，还必须查 清受贿人是否为行贿人谋利。在受贿案件中，国家工作人员的犯罪手段往往隐蔽 高明，“为他人谋取利益”常常采取旁敲侧击的方式来达到心照不宣的目的，因此 收集“为他人谋取利益”的证据难度较大。第二，关于“为他人谋取利益”属于客观 要件还是主观要件，刑法学界存在争议，司法实务部门适用起来也是千差万别。

在客观上认定还是在主观上考量，需要法官在办案过程中充分结合案情，行使法 定裁量权予以认定，难免发生因认识不同而造成对性质相同、情节类似的案件在 判决结果上大相径庭，严重影响司法的严肃性与公正性。第三，《公约》以及域 外国家的立法，如美国、日本、德国等对受贿罪均没有“为他人谋取利益”的要求， 而是更多的考虑了受贿对于职务行为不可收买性的损害。我国在将来修改刑法时， 应该参照其他先进国家立法体例，考虑取消受贿罪中以“为他人谋取利益”的构成 要件。

与受贿罪相对应，刑法将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的主观构 成要件。行贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，行为人为了 谋取正当利益，给予国家工作人员好处的行为，同样侵犯了国家工作人员职务行 为的不可收买性，在性质上同样符合钱权交易的本质。现行刑法不当地缩小了行 贿罪成立的范围，未来应考虑借鉴《公约》的规定，将“为谋取不正当利益”修改 为“为谋取利益”，即无论行贿人谋取的利益是否正当，如行贿人符合晋级、晋升 的条件，但是为了自己更有把握，而给予国家工作人员以好处的，均不影响行贿罪的成立。

(四)废除贪污受贿犯罪的死刑规定 现行刑法在贪污受贿犯罪的刑罚设置方面十分严苛。在如此严厉的刑 罚之下，腐败犯罪并没有得到很好的遏制，我国腐败犯罪仍然呈现多发的态势。

刑法学研究表明，严厉的刑罚并非遏制犯罪最有效的手段。作为典型的贪利型犯 罪，犯罪人的犯罪目的在于获取金钱借此满足自己的欲望，虽然该类犯罪给国家 带来了严重的经济损失，但是与暴力性犯罪相比，其社会危害性仍然较小。作为 “有身份的犯罪人”，腐败犯罪的犯罪人往往更精于计算付出与回报，因此对于此 类犯罪人刑罚的严厉性的震慑远远不如刑罚的不可避免性。对这些犯罪人只要剥 夺其犯罪能力即可有效防止其再犯，对其适用刑罚完全是一种报应，这种报应的 目的不适用死刑同样可以达到[8]。

当代腐败犯罪呈现出一种国际化趋势，腐败犯罪官员外逃的数量呈上 升势头。针对腐败分子大量外逃的情况，我国加大了海外追逃追赃的力度。“猎 狐 2014”、“天网”等缉捕在逃境外经济犯罪嫌疑人的专项行动陆续开展，反腐工 作取得了重大的进展。不过在世界上多数国家废除死刑的现实面前，我国不可避 免地会受到死刑不引渡原则等因素的制约，严重影响了我国海外追逃追赃的效果。

鉴此，刑法有必要废除贪污受贿犯罪的死刑条文。不过考虑到目前我 国的实际物质生活水平及当前比较严重的腐败现象，人们对于财产价值的评价尚 未完全超越生命价值，在刑法分则对大量经济犯罪规定有死刑的情况下，对于贪 污受贿犯罪的死刑废止应当特别慎重。比较务实的态度是，提高贪污受贿犯罪死 刑的适用标准，在司法适用中尽量减少死刑特别是死刑立即执行的适用，对于一 些犯罪数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别巨大的损失或者造成其他特别 严重的后果，确有必要适用死刑的，可以考虑适用死缓。这样既不会引起民众的 不满，也可以有效地减少死刑的适用，为今后在立法上废除贪污受贿犯罪的死刑 奠定实践基础。

作者：闫雨 来源：江西科技师范大学学报 2015年4期