刑法修正案八立法说明 [《刑法修正案（九）》立法程序合法性的探析]

《刑法修正案（九）》立法程序合法性的探析

一审稿主要修改内容为：强制猥亵男性也将入刑，虐待罪的主体进行 了扩大，收买妇女儿童一律作出犯罪评价，“枪手”拟入罪，非法提供公民个人信 息拟入罪，网上编造传播假险情、疫情、警情、灾情拟入罪，取消九个死刑罪名 减少死刑适用，拟加大对腐败犯罪惩处力度。

二审稿较一审稿的不同之处主要如下：为恐怖活动培训出钱、出力均 系犯罪，校车、客车超员超速以危险驾驶罪论处，对收买被拐卖儿童拟不免除刑 罚，“医闹”如情节严重将入罪，加大对行贿犯罪的惩处力度。

三审稿在综合了前者的基础上新增了两大亮点就是：第一、取消嫖宿 幼女罪。第二、对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，可决定其在死缓减 为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

二、《刑法修正案(九)》立法程序中存在的瑕疵 笔者认为在三审两条全新的修正内容后，全体会议一次性通过该项内 容有违法之嫌。

首先，根据《立法法》第29条规定，修正案草案正常情况下是需要通 过三次审议才可递交给全体会议进行表决。一审审内容及其可行性、必要性和合 理性;二审审具体条文的规定、是否存在逻辑漏洞等;三审审细节、审全局。由此可以看出，三次审议会议审议的内容是日趋成熟的法律案，审议内容的深度逐渐 增加，呈递增趋势。本次刑法修正案是从2014年10月至2015年8月结束，然而“取 消嫖宿幼女罪和对重大贪污犯罪设置了终身监禁自由刑”，这两项修正的内容从 委员长会议于全国人大常委会会议前七天即8月22日印发至审议成员手中直至通 过，仅审议了一次并且只用了8天的时间就从草案变成了法条，此项立法显得过 于急促，略有草率之意，并有跳级的嫌疑，缺失了立法程序的合法性。

虽然《立法法》第31条规定了例外情况：如果列入议程的法律案，审 议人员对各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决。

另一种情况就是，若调整事项较为单一或者部分修改的法律案，同样的审议人员 对各方面的意见比较一致的，也可以只经过一次常务委员会会议审议即交付表决。

而笔者恰恰认为该法条是证明上述两项修正内容违法的有力的法律依据，理由如 下：
首先“取消嫖宿幼女罪和对重大贪污犯罪设置了终身监禁自由刑”不 符合31条所说的“审议人员对各方面意见比较一致的”。长达十多年的嫖宿幼女罪 的存废之争几乎是刑法学界耳熟能详的热门争议，理论界与司法实践见解并未达 成一致。至于“终身监禁”这个法律词对于中国刑法而言是个新词，终身监禁并不 等于无期徒刑，它的具体定义、适用标准、适用范围、适用对象等等都是立法者 所要审慎思考的内容。

其次，“取消嫖宿幼女罪和对重大贪污犯罪设置了终身监禁自由刑” 也不否符合31一条所说的“调整事项较为单一或者部分修改的法律案，审议人员 对各方面的意见比较一致的”。上述的两项修正内容并不属于“调整”的范围，而 是属于取消和创设的范围，此外也并不属于单一的范围。第九届全国人大委员长 李鹏同志曾明确指出：“实行三审制是为了使常委会审议工作做得更充分一些， 有利于提高立法质量和效率。当然，对于新提出的法律案，即使意见再一致，无 争议，也至少要经两次常委会审议通过，不能一次会议审议就交付表决，这是我 国人大立法程序所要求的。只有对部分修改的法律案，争议不大，各方面意见比 较一致的，才可以经一次常委会会议审议就交付表决。[1]”因此“取消嫖宿幼女罪 和对重大贪污犯罪设置了终身监禁自由刑”并不符合第31条的内容，不可以适用 三审的例外程序来通过修正案。

再次，全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关 的组成部分，其立法权限的行使有着一个严格的时间限制即在代表大会闭会期间， 才可以代为行使国家立法权。全国人大和全国人大常委会共同行使立法权，并不意味着全国人大常委会与全国人大拥有着平等的法律地位，也不意味着享有着相 同的立法权限，国家立法权仍然是属于全国人大的。近些年就有不少学者认为我 国人大常委会的修刑权有所扩大，高铭暄教授认为由全国人大常委会进行刑法修 正不妥[2];张绍谦教授表示全国人大常委会修刑权的不断扩大缺乏立法程序的正 当性[3];黄京平教授认为刑法修正案已成为修正刑法典的惟一模式来看， 会容易 导致全国人大的刑事立法权虚置[4]。全国人大常委会面对着质疑和批评的时候 更应该小心修刑，审慎立法，应该更加注重立法的程序合法性和正当性的问题。

第三审一次性通过两项新增内容，对于此类的“一审定终身”的法律案有欠程序上 的合理性以及合法性。

三、结语 我国刑事立法中立法者存在实用主义的立法倾向，表现在对立法正当 性资源的挖掘上，过于偏重依赖“民生立法观”等概念符号去构建民众对某些刑事 规范的一般性支持的图景[5]。程序是法治与恣意的分界线，重视程序的价值已 然成为现代法治文明的一大重要特征，尤其是在当下这个重实体、轻程序的环境 中，善待程序显得格外重要。立法程序的存在是为了避免立法活动中立法行为的 混乱，营造一个秩序井然的立法过程，另一方面也可以防止立法者恣意行使修刑 权、防止人治的死灰复燃。我们不仅仅要把正当的、合法的、科学的立法程序作 为立法机关立法工作必经的步骤、阶段和固定的方法、手段，同时更加应该将该 立法程序融入立法机关内部的活动程式，让制度化上升成为一种日常规范，一种 不需要千叮万嘱的僵硬制度。

作者：常怡蓉 来源：当代青年(下半月) 2016年7期