【迈向规则主义的司法】 司法主义

迈向规则主义的司法

自1978年以降，随着改革开放的深化，我国社会领域经历了一场波澜 壮阔的社会变革，推进了中国社会从传统向现代的转变。转型社会时期亦是矛盾 凸显期，急剧增长的社会矛盾涌入导致作为纠纷解决专业机构的司法机关压力骤 增，唯有深入改革始能回应社会对公正司法的要求。肖扬时代的司法职业化改革 和王胜俊时代的能动司法改革取得了诸多成果，也带给我们些许思考。笔者认为， 司法改革须使司法回归规则遵守的底线，司法职业化和司法能动主义的实现应当 以法律为基本准则，确保司法权及其运行始终处于规则的范围内。因而，司法规 则主义应当是未来司法改革之最终归途。

一、司法改革历程及其评价 20世纪末21世纪初，我国进行了三次司法改革，前两次改革以实现司 法的职业化为目标，后一次改革则倡导司法主动参与社会生活的形塑。这三次司 法改革，在理论上和实践上都遭遇了难以逾越的困境。

(一)司法改革的历程 1.“一五纲要”、“二五纲要”之改革：由政治司法向职业司法的转变 1999年，肖扬任最高人民法院院长期间，最高人民法院发布了《人民 法院第一个五年改革纲要(1999～2003)》(简称“一五纲要”)，标志着人民法院改 革的全面展开。2004年，《人民法院第二个五年改革纲要(2004～2008)》(简称“二 五纲要”)的颁布标志着改革的深入。

“一五纲要”的改革是顺应经济社会之转型而对人民法院体制所进行的全方位的改革。改革的目标包括健全人民法院的组织体系、完善审判工作机制、 打造高素质的法官队伍。改革举措包括建立符合审判工作规律的审判组织形式、 科学设置法院内设机构、实现法官职业化、规范审判机关内部监督等方面。如果 说“一五纲要”改革是一场涉及司法体制的大刀阔斧的改革，以“二五纲要”为纲领 的改革就是在“一五纲要”改革已经取得的成果基础上所进行的技术性修正。此次 改革的目标包括四个方面：改革和完善诉讼程序制度，实现司法公正，提高司法 效率，维护司法权威;改革和完善执行体制，健全执行机构，进一步解决“执行难” 的问题;改革和完善审判组织和审判机构，实现审与判的有机统一;改革和完善司 法人事管理制度，加强法官职业保障，推进法官职业化建设进程。

我们从以上肖扬对法院所进行的改革的简介中可以看到，肖扬时代的 改革实际上是一场促使政治司法向职业司法转变的改革，体现了中国司法追求和 奉行司法普适化规律的努力[1]。在新中国成立之后，甚至在司法机关恢复重建 的改革之前，以法院为代表的司法机关在一定程度上充当着“专政机关”的政治角 色。这一角色也为人民法院组织法第3条、人民检察院组织法第4条中规定的司法 机关保卫“无产阶级专政制度”的职能所证成。当时，司法机关之任务即为通过司 法权的行使维护社会基本秩序和无产阶级专政制度。在将犯罪视为“敌我矛盾” 的时代，司法机关在一定程度上充当着镇压、惩办“反革命分子和其他犯罪分子” 之专政机关的角色，司法机关之本质掺杂着浓重的政治色彩而非单纯的法律适用 机关。“一五纲要”和“二五纲要”的改革，则是在探索司法自身规律的基础之上， 按照司法规律建构司法组织形式、改革内部机构设置，强调司法组织体系、司法 权运作模式、司法官角色等司法基本要素“去政治化”，使司法回归其应有的本质， 成为本源意义上的司法。例如，司法人事管理制度的改革和法官职业保障的加强， 无疑为法官提供了免受外界干预的审判环境，使法官能够做到依据其对事实的认 定和对法律的理解而独立行使审判权。如此，法院得以免受政治干预，法官得以 依法判案，司法除去其“专政机关”的政治色彩而回归职业化的本色。

2.“三五纲要”之改革——对“人民司法”的重述 2007年，中国共产党第十七次全国代表大会提出了深化司法体制改革、 优化司法职权配置、规范司法行为的要求。2009年，最高人民法院发布《人民法 院第三个五年改革纲要(2009～2013)》(简称“三五纲要”)，据此进一步推动司法 体制的改革。此次改革的目标是：进一步优化人民法院职权配置，落实宽严相济 刑事政策，加强队伍建设，改革经费保障体制，健全司法为民工作机制，着力解 决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾，推进中国特色社会主义审判制度的自我完善和发展，建设公正高效权威的社会主义司法制 度。

本次改革的前四个方面的内容是对前两次改革的延续，即对法院内部 管理体制、法庭审理规则和法院队伍建设等方面所做的技术性修正;第五个方面 即健全司法为民工作机制则是本次改革的核心内容，是对“人民司法”的重述。因 而，这次改革之本质即是在司法工作中重新倡导人民司法的理念。在具体的改革 举措上，司法为民工作机制的健全包括审判与执行公开制度的建构、多元纠纷解 决机制的建立、民意沟通表达机制的建立和司法救助制度的完善等方面的内容。

这些改革举措尽管形式、内容各异， 但都指向司法机关与公民关系之密切化这一目标，通过要求司法机关 听取公民意见、提高司法的透明度、增强裁判文书的说理性、为人民群众提供更 多可供选择的纠纷解决途径、加强司法机关对困难群众的救济等方式，拉近司法 机关与人民的距离，使司法回归人民司法的本色。

(二)对三次司法改革的冷思考 纵观三次司法改革，我们认为，肖扬时代的司法改革通过对人民法院 的组织体系、审判体制和法官人事管理体制等方面的改革，实现了对司法的重新 定位，使司法与政治之距离得以拉开，司法不再充当实现政治目的的工具，而回 归其本来的面目。因而，从这个角度而言，这场改革无疑是成功的。当然，由于 司法体制本身积弊重重，这两次改革并未全部解决司法本身的问题，司法效率低 下、司法腐败等现象在一定程度上还存在。另外，司法职业化本身亦有其局限性， 如抗辩制显然更多适应城市工商社会的生活条件，不大适合目前中国广大农村和 基层社会的条件。司法的法条主义造成某些判决不合情理，自推行法律职业化和 专业化以来进入法院的法官总体说来更擅长审判，相对缺乏调解和“案结事了” 的技能[2]。基于此，“三五纲要”之改革拉开了一场重述“人民司法”本质的改革。

这场改革以实现司法之人民性为其终极价值追求，核心内容是强调司法向人民大 众的靠拢;在方法论上，则以“能动司法”作为其突破口，鼓励司法权的“有所作为”， 扩大司法调处纠纷的范围，将司法作为纠纷解决的第一道防线，通过最大限度接 纳和调处社会纠纷而实现“司法为民”的价值追求，证成“人民司法”的本质。

然而，这样一场改革，在某些方面是与司法的基本理念相悖的。就其 本体论意义而言，司法改革对“人民司法”本质的重述具有合理性。这既是对宪法 规定的“人民”法院、“人民”检察院、紧密联系群众等内容的落实，也是对司法公正之社会诉求的回应。然而，就其方法而言，将“能动司法”作为实现人民司法的 途径是值得商榷的——我们不否认司法机关是人民民主政权的重要组成部分及 其肩负的政治使命，更不否认其作为国家权力之重要分支所具备的形塑社会秩序 和社会道德的功能，但是，不管司法机关承担何种使命和功能，“法律适用机关” 是其原本的角色，适用法律解决纠纷是其最基本的职责，司法机关所承载的政治 功能和社会功能，终究需要通过其“适法”的功能加以实现——“司法机关必须在 法律框架内实现司法为民的目的”[3]。作为正当程序之核心内涵的司法中立原则 亦要求司法活动一定是一种“价值无涉”的活动，人们不应当为司法活动预设立场 ——正当程序要求“有意识的思维隔离”，这意味着司法官在司法权启动和行使的 过程中对纠纷之最终处理结果及其意义不应怀有先入为主的偏好，而应当在严守 规则的基础上，运用“三段论”的逻辑推理适用法律，将待决案件事实置于法律规 范构成要件之下[4]，推导出处理决定。这个决定不一定“服务大局”、不必然“符 合当代中国经济社会发展”，然而，这样的决定是依法而为的，从而必然是合法 的，更是公正的——倘若我们尚且承认法律本身是关于正义与不正义的科学的话。

二、规则主义司法：司法改革的路径选择 从三次司法改革的历程看，我国的司法改革徘徊在司法职业化与能动 司法之间，司法职业化无法完全调适司法规律与中国国情的紧张关系，能动司法 则相悖于基本的司法规律。司法改革需要跳出司法职业化和能动司法的老路，以 遵循规则为切入点，走向规则主义的司法。

(一)从司法改革困境看司法改革走向 如上所述，肖扬时代的司法改革解决了人民法院“专业性不足”的问题， 使人民法院能以“职业化”的面貌出现于世人面前，成为解决社会纠纷的专门机关。

针对肖扬时代之司法改革所没有解决的司法机关不能有效应对大量增长的社会 纠纷的问题，王胜俊拉开了以“人民司法”为本质、“能动司法”为突破口的司法改 革。这场改革对“人民司法”之内涵的重述，以及意图通过“能动司法”这一途径扩 大司法机关之纠纷解决面以回应社会需要的努力，无疑都是值得肯定的。然而， 在“能动司法”名义下所实施的推进司法向人民群众回归的具体举措有不符合司 法规律的嫌疑。

笔者认为，职业化司法不能有效解决社会纠纷和回应社会对司法公正 的需求，问题的根源在于司法能力不高、司法权威不足。但司法能力的提升与司 法权威的树立不能通过要求司法机关突破司法规律主动接触民众而实现。实际上，司法权威源于司法机关公正适用法律，司法机关也只有严格依法司法才能提高其 解决社会纠纷的能力，进而树立起司法权威，“就司法对纠纷解决的权威而言， 审判运行的合法律性要求是基础性的”[5]。试图促使司法机关突破司法规律主动 干预社会生活以树立司法权威的方法无异于饮鸩止渴。因而，司法改革的方向， 既非职业化司法，亦非能动司法，而应当建构法律之下的司法。换言之，我国司 法改革应当超脱于单纯的“司法职业化”或“能动司法”的老路，未来的司法制度应 当兼具“职业化”和“司法为民”之特质，司法机关一方面需要具备相当的民主性， 能够有效回应公众诉求，另一方面又需要依据司法基本规律谨慎行使其司法权。

此两方面内容并非相悖，二者可以通过在司法领域实现“规则之治”而得以统一。

为此，司法改革应当促使司法向宪法法治和司法规律的回归[6]，司法改革的前 景在于走向规则主义的司法。

(二)规则主义司法释义 本文所倡导之司法规则主义是与“规则之治”相联系的，主张在司法领 域内推行“规则至上”的理念。所谓“规则之治”，即要求司法权在不同的关系当中 受到不同规则之约束。从法律与权力之关系看待司法权，司法权作为国家权力序 列中的重要组成部分，应当遵循权力行使的基本规则，服从宪法与法律之规制， 在宪法和法律所确定的范围内运行——这也是我国宪法第126条、第131条规定的 人民法院依照“法律”规定独立行使审判权、人民检察院依照“法律”规定独立行使 检察权之基本要求;从国家权力架构的角度看待司法权，司法权作为现代分权原 则之下国家权力的一支，应当恪守司法的底线，坚守司法权固有的行使范围，对 立法权、行政权之行使保持必要的尊重。基于此，我们认为司法规则主义具有以 下内涵：司法规则主义是对司法权总体运行情况之基本要求，强调司法对宪法和 法律的绝对服从和遵守，在此基础上，审判权、检察权之行使过程及其效果受到 法律的严格规制，不得超出法律规定的范围。从这个角度而言，司法规则主义实 质上是宪政主义在司法领域的具体体现，其宗旨即在于将司法权运行范围及其效 果限于法律设定的框架内[7]。

从字面含义上理解，“规则主义”似乎与学者们论述的“严格规则主义” 有一定的相似意义。所谓严格规则主义，又称法条主义，是指以法律的确定性为 法律适用的前提，力图排除法官在司法活动中的自由裁量权，强调法官严格依照 法律条文的规定进行裁决的一种司法观念[8]。严格规则主义之“严格”性即表现为 其对法官自由裁量权之约束上。本文所提倡的“规则主义司法”与上述“严格规则 主义”有着根本的区别。首先，就其价值追求而言，司法规则主义追求司法领域之“规则之治”的实现，要求司法权力受到法律的约束;而严格规则主义追求形式 主义法治的实现。其次，就其规制范围而言，司法规则主义涉及司法体制的各个 领域，司法权的范围及其效果、司法机关之组织及相互关系、司法官地位等皆受 规则的约束，依规则而设置;严格规则主义规制的范围则仅仅涉及审判过程中法 官之裁量权的行使，要求立法对法官之裁量权严加限制。最后，就规制对象而言， 司法规则主义调整的对象是整体意义上的司法权，要求司法权运作范围恪守法律 设定的底线，而不涉及对裁量权的限制，不排斥司法官依“内心确信”在法律的范 围内行使裁量权;严格规则主义规制的对象为法官个人，要求法律最大限度缩减 法官在审判过程中的自由裁量权。

另外，与司法规则主义相近的概念还有“司法克制主义”。所谓司法克 制主义，一方面要求法官对其他机关保持谦抑的姿态，不骄横、不专断，另一方 面强调法官对法律的忠诚[9]。司法规则主义和司法克制主义都强调对“规则”的尊 重，认为司法对规则的遵守是正义的源泉。然而，与司法克制主义不同，司法规 则主义不仅指导法官之审判权的行使，其规制着司法的全部领域和司法权运行的 整个过程，要求法院在司法改革过程中不逾越司法被动的底线和法律设定的受案 范围而主动参与社会管理，迎合政治或者经济需求。另外，司法克制主义是与司 法能动主义相对立的概念，其坚守司法谦抑的立场，认为司法不宜过多参与社会 价值的塑造。而司法规则主义并非是对“司法能动主义”的反动。司法规则主义并 不排斥司法更多地接纳和消解社会矛盾，更不反对司法官对民意之吸纳和采用。

在司法规则主义之语境下评判能动司法，能动司法对社会矛盾之广泛吸纳和对民 意的吸收只要是符合司法之基本规律，并为立法所认可，则其完全可以得到司法 规则主义理念的支持。

三、规则主义司法的必要性分析 司法恪守规则的底线是司法的本职要求。司法改革走向规则主义路径， 具有以下几个方面的必要性。

(一)规则主义司法是对职业化司法与能动司法的统一与超越 一方面，职业化司法、人民司法抑或能动司法本身都应当是规则内的 司法，职业化司法与人民司法在规则的范围内具有统一性。如前所述，肖扬时代 所推行的职业化司法改革之主导旋律即为对司法规则的回归，“一五”改革纲要和 “二五”改革纲要之基本内容都是在探索司法自身规律的基础之上，按照司法规律 建构司法组织形式、改革内部机构设置，倡导司法组织体系、司法权运作模式、司法官角色等司法基本要素“去政治化”，使司法回归其应有的本质，成为规则内 的司法。换言之，肖扬时代所推行的司法改革是司法对作为人类优良生活经验之 司法规律的回归。而人民司法或者能动司法亦非对司法规律的反动，实际上，不 管是官方抑或学界，始终坚持人民司法或者能动司法之改革应当在司法规律的范 围内推行。“三五”改革纲要即指出，人民法院司法体制和工作机制改革“始终坚 持遵循司法工作的客观规律”，必须结合审判和执行工作自身特有的规律，注重 探索司法规律在特定国情、特定环境下的具体应用和体现。而提倡司法能动主义 的学者也坚持司法能动主义必须以遵守司法规律为前提，认为能动司法必须保持 在必要的限度内，遵循司法运行的规律，恪守司法职权的范围[10]，调节经济社 会关系的手段和效果有着固有的局限性[11]。我们认为，司法能动主义之倡导者 的某些观点和做法的确存在忽略司法规律的情形，如主张司法机关超越司法被动 性的特征，更多地需要承担维护社会稳定职能，要求法院、法官主动出击，介入 社会治理过程，积极化解社会纠纷等，皆是对司法被动性的反动。然而，这些具 体的主张和改革措施并没有从根本上影响到能动司法对法律、规则的尊重。从根 本上而言，能动司法强调的是司法的人民性，司法机关应当回应民众对公正司法 的诉求。司法能动主义的这些主张，不仅不会与司法规则主义之内涵相冲突，反 而需要通过遵守规则来得以实现。

另一方面，规则主义司法是对职业化司法与能动司法的超越。职业化 司法倾向于要求“司法独立”、“不告不理”等司法规律的回归，力图建构古典意义 上的司法机关。“司法独立”、“不告不理”等司法规律实质上是人类在其长期的历 史发展过程中形成的关于公正适用法律的体验，是历史经验的结晶。职业化司法 改革主张司法对这些价值的回归，其实质是对经验的认同。而人民司法强调司法 对民主诉求的回应，要求司法机关更大程度扩大其受案范围，司法过程更多地吸 纳人民的意志。从这个角度而言，人民司法的本质要求在于司法应体现民意。而 法律规则不仅是经验的，也是理性的。作为一般性规则的法律是久经历史考验的 人类优良生活经验的结晶，也是人之理性的体现，是通过特定程序而凝结为“法 律”的集体智慧。司法走向规则主义的路径，严格遵守规则的规制，在规则划定 的范围内行使审判权和检察权，不仅可以通过适用作为多数人理性之反映的规则 而实现民主，还可以通过适用作为历史经验之结晶的规则而抑制民主的非理性冲 动，从而使司法始终保持不偏不倚的姿态。换言之，在规则主义司法之下，司法 权运行同时兼具规则主义合法性和经验主义合法性，能确保司法对民意的吸纳， 又能避免司法为多数人之非理性意志左右而沦为多数人实施暴政的工具。

(二)规则主义司法是依法治国的根本保证“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则 的约束。”[12](p.75)为此，法治国家建设的最重要的任务是在全社会形成“守规则” 的氛围，而“守规则”对司法机关而言更为重要。培根曾说过，一次不公正判决比 十次犯罪的危害还要大，因为犯罪只污染了“水流”，不公正的判决却污染了“水 源”。基于同样的道理，司法“守规则”之于全社会之规则意识的形成，确有正本 清源的作用。司法是法治建设的最后支点，法在社会生活中所具备的定纷止争作 用很大程度上需要司法机关严格适用法律作为保障。社会生活中因不法行为而被 损害的社会关系需要司法机关予以修复，而社会关系被“损害”的判断标准为法律， 修复这种社会关系之依据当然亦为法律，司法机关在修复的过程中首先要严格按 照民事、刑事、行政实体法行使司法权。为保障实体法得到司法机关之严格执行， 并且使社会公众有理由相信司法机关严格遵守实体法的规定，司法机关需要以 “看得见”的方式来行使其审判权，这种“看得见”的方式即为严守组织法之权限和 履行程序法上的义务。换言之，只有司法严格遵守组织法、程序法之规定，按照 调整当事人之关系的法律做出审判，社会主体对规则之遵守才有意义，通过规则 寻求有序的社会生活也才得以实现——此即规则主义司法对依法治国之重要意 义。

(三)规则主义司法是实现程序正义的要求 司法过程是公正性要求较高的社会活动，公正必须以看得见的方式实 现。正当程序所具备的“有意识的思维隔离”的内涵要求在司法程序行进过程中， 适法者不应当受到法外目标的指引，在程序完结之前，其对案件的最终处理结果 应当是无意识和无偏好的，法官的思维应当超脱于个人意思和具体案件处理的特 性，把纠纷的解决和决定的做出建立在“结构化”和“一般化”的制度之上 [13](p.159)。如此，程序犹如一幅“无知之幕”，隔断法外目标和案件可能出现的 处理结果对司法者的影响，从而避免司法者对某一可能出现的结果怀有先入为主 的偏好。即是说，在程序的“无知之幕”下，司法者的意识被隔断在当前程序环节 的范围内，仅对当前程序环节中的问题依其内心确信做出判断和选择，而不用顾 及案例之最终处理结果，使司法决定在中立、合法、合理的程序中依规则而生成 [14]。从这个角度而言，“无知之幕”的设置类似于西方的另一种正义观念——蒙 眼的正义女神，蒙眼是一种遮蔽信息、保持公正的机制，也可以将其理解为一种 程序，通过蒙眼的程序一方面保证公正结果的获得，另一方面也为审判者的公正 性提供合法性论证[15]。

由于在司法过程中司法者之内心不能存在预先设定的某一目标追求，在无目标指引的情况下，司法者能够做的就是在规则的指引下一步步地接近案件 真实情况。也就是说，在由正当程序建构的“无知之幕”下，规则对司法活动之行 进具有不可或缺的意义，没有规则之指引，司法者将在“无知之幕”中徘徊不前。

由于规则在正当程序所设置的“无知之幕”下具有的指引作用，无规则的指引为正 当程序所“蒙眼”的适法者将无所适从。因而，规则遵守与正当程序是相辅相成的， 如果我们尚且承认正当程序是司法公正的本源的话，司法体制改革必然要走向规 则主义的司法。

作者：周海源 来源：天津行政学院学报 2015年4期