合宪性推定原则的宪政功能探析(1)论文 宪政是依宪治国吗

合宪性推定原则的宪政功能探析(1)论文

[关键词] 合宪性推定；
宪法；
违宪 “西方国家在长期的司法审查实践中，为了更好地发挥 司法审查的重要作用，保证法院在处理错综复杂的社会问题时不至于有所疏漏和 错误，逐渐形成了一大套适合于资产阶级需要的运行原则。如：(1)政治问题不 审查原则；
(2)诉讼身份限制原则；
(3)合宪性推定原则；
(4)宪法判断回避原则。” 在以上诸原则中，合宪性推定原则是最重要的原则，也是进行违宪审查时所采用 的最重要方法。其理由有：(1)合宪性推定是审查主体在审查案件本身过程中的 判断，行使了审查权能，而其他原则基本上在审查的实体程序之外；
(2)合宪性 推定并不排除事实上违宪，而是在诉讼中确认没有明显违宪时，采用了倾向于合 宪的推定，而其他原则是积极地回避司法审查。为了更好地理解和应用该原则， 为我国当前“宪法司法化”问题的解决提供有益的参考，本文初步梳理了合宪性推 定原则的历史发展，并着重探析了该原则的宪政功能。

一、合宪性推定原则的 含义及历史发展 (一)合宪性推定原则含义 合宪性推定原则是指在适用宪法、出 现两种解释即违宪解释和合宪解释时，除非有明显的根据或理由，首先应推定法 律或行为合宪，作合乎宪法的解释。这一原则实质是刑事诉讼法上的“无罪推定 原则”在宪法诉讼中的应用与推广。根据该原则的定义，合宪性推定成立的条件 有二：(1)在适用宪法时。宪法是宪政社会所指的对象或载体，是静态的，唯有 适用时，宪法的生命才会体现出来。宪法适用的一种重要形式就是对抽象的宪法 文本进行解释，而宪法解释的主观性决定了解释的结果将会是多种多样，但终将 归为合宪与违宪两种情况，该原则正是在此种情况下产生的。(2)没有明显违宪 的理由。依据这一原则，在行使违宪审查权能时，如果判决某项法律违宪，必须 是该法律明确而且是肯定地违反了宪法。用美国宪法学史上声誉卓著的塞耶 (Thayer)教授的话来说就是，只有在议会“不仅仅是犯了错误，而且只有犯了非常 明显的，就是说犯了没有合理怀疑余地的明显错误的时候，才能宣布法律违宪无 效”。相应地，也就要求法院在确认法律违反宪法时，应排除一切对该法律是否 违宪的合理怀疑；
否则，应推定法律的有效性。以上两点是合宪性推定原则成立 的充分必要条件，缺一不可。

(二)合宪性推定原则的历史发展 合宪性推定原则 最早产生于美国。早在1796年，法官戴易斯就指出，违宪审查权能只能在极其明 白的场合才能行使，一般情况下只能作合宪性推定。继马伯里诉麦迪逊一案后，马歇尔大法官又进一步地阐述了这一原则，他说：“在确认法律违反宪法提出一 切合理怀疑之前，要推定法律的有效性，这对于制定法律的立法机关的贤明、诚 实及爱国心来说，是应当得到相当的尊敬。”1811年，宾州首席大法官蒂尔曼主 张法院有权判决法律违宪，但在特定案件中却拒绝行使该项权力。他将这项规则 解释如下：“出于重要理由，联邦最高法院、本院以及合众国内其他声誉良好的 法院都认为宪法解释的原则应该是，议会法案不应被宣布无效，除非违宪是如此 显然，以至确定无疑、没有余地。”实质上，这就肯定了合宪性推定原则在宪法 解释和违宪审查中的运用。进一步地说，法官、法院对宪法的解释是一种司法性 的解释，是以与裁判活动相关争议的确定力为基础。而宪法的精神、原则是立法 机关通过制定并实施具体的部门法来实现的。从某种意义上说，这是一种动态的 解释宪法的过程，是立法性的解释。它是以一定的政治力为基础，虽不具有终局 性的意义，但有广泛的民主性。两种形式的解释不可避免，司法与立法对同一问 题将会出现对抗，合宪性推定原则正是在这种背景下出现的。

合宪性推定原则 在宪法解释的实践中产生，美国一些著名的法官加以适用，尤其是霍姆法官、布 郎戴斯和斯通三位法官的积极提倡，作为判例法上合宪性推定的原则被发展起来 了。但是，由于时代的不同，这一原则的内容、效果必然会存在各种各样的形态， “尤其是在不同国家的宪法文化背景下的具体运用形式就更有各自的侧重点了， 这种不同也正是反映 了不同的宪法理念与宪政特点”。我们可以对美国、日本、 德国的合宪性推定原则的理论与实践作简单比较。美国的违宪审查是在面临司法 与立法冲突的背景下发展起来的。最高法院在行使违宪审查权时始终采取自我抑 制的方法，努力与国会、行政机关之间保持权力的平衡。在Unit States V．Butler 判决中斯通法官提出了违宪审查时需要遵循的两个原则：一是法院只能以法律制 定权作为讨论的问题，不宜讨论法律本身的内容是否高明；
二是立法机关做出违 宪行为时受到法院的限制，与此同时法院权力的自我控制只能靠法院的自我抑制。

在美国，合宪性推定原则在不同时期也有不同的特点。1938年Carolene案判决， 使“双重基准论”得以确立。“双重基准论”意指，对限制公民基本权利的法律进行 相当严格的审查，一般排除合宪性推定，甚至可以推定违宪；
对于并非限制基本 权利的其他法律的审查，则采用较为宽松的基准，一般作合宪推定。“双重基准 论”标志着美国的违宪司法审查权能由自我抑制转向积极作为。在日本，突出强 调法律或国家行为只有在“明白场合的限度内才能宣布违宪无效”。在歌山教育工 会一案中，日本最高法院认为，如何限制劳动者的团结权属于立法机关裁决的范 围。日本前最高法院院长横田明确指出：除了法律违反宪法在一见就明了的情况 下以外，一般说来宪法承认立法机关在决定政策的问题上有广泛的选择权，法院 不得以自己的责任作出立法机关政策选择是否适当的判断。这表明，日本相当强调明白性因素。事实上，日本的违宪审查制度很大程度上受到美国的影响，但它 又发展了美国的合宪性推定原则，更强调明白性作为推定的关键因素。德国作为 典型大陆法系国家的代表，在违宪审查方面有自己的特色。合宪性推定原则在它 的宪法法院制度发展过程中有着重要的影响，并确立了宪法判断的如下原则：(1) 任何法律只要存在与宪法相一致的解释空间，就不应该被宣布为违宪；
(2)一个 规范中存在两种以上内容时应优先选择更符合宪法价值的判断内容。由此，我们 不难看出德国的合宪性推定原则存在以下基点：“(1)对民主的正当性的信任与期 待是合宪性判断的基础；
(2)力求防范因宪法判断引起的宪法秩序的混乱和社会 动荡；
(3)违宪审查使宪法的内容更具体化，立法者的功能更为重要。”合宪性推 定原则在违宪审查的实践中有不同的特点，但为各国普遍采用。

二、合宪性推 定原则的宪政功能分析 (一)维护宪政秩序 美国当代著名法学家和世俗的自然 法学的主要代表朗·富勒从内在的道德要求出发把法治问题归纳为八个法治原 则：“(1)法律的稳定性；
(2)法律适用的普遍性；
(3)法律的公开性；
(4)法律的非溯 及力；
(5)法律的可行性；
(6)法律的明确性；
(7)法律的一致性；
(8)官方行为与法 律的一致性。”如果一部法律被制定出来后，在适用过程中与其他法律相冲突甚 至违反宪法，或是说法律被频繁地修改，这绝对不是一部好的法律。对于法律的 争讼，合宪性推定在此就显得尤为必要了。违宪审查机关对于法律的审查，主要 是以宪法和法律为依据。如果对业已生效的法律或争讼而未发生判决的法律作违 宪的推断，这将意味着这些法律的效力始终处于不确定的状态。如此一来，法院 所作的任何判决都不会在人们心目中产生当然的效力。法律因此既不会有稳定性， 更不会树立起自己的尊严。

法治社会是建立在以宪法为核心的一套不同效力层 次特征的规范体系的基础上的，它表征着一种关于法律本身的秩序。这套不同级 的诸规范必须统一协调，而统一协调的基础就是宪法。以宪法为基础的各种法律 规范按一定顺序构成的排列组合就构成了宪政秩序。维护宪政秩序的统一与稳定 是任何一个法治国家所必须完成的使命。为了达到这一目的，回避那些非理性或 过多的违宪判决显得尤为必要。倘若，违宪审查机关对业已存在的法律条文宣布 违宪，这势必会造成宪政秩序的动摇，法律的尊严、宪法的权威都会随之逊色。

不仅如此，社会一些不安分子会乘机而人，破坏宪政秩序，扰乱政治环境，甚至 还会有颠覆政权的危险。这就是哈贝马斯所讲的合法性危机。他认为，合法性至 少要满足两个条件：(1)必须从正面建立规范秩序；
(2)人们必须相信规范秩序的 正当性。法律获得持续的公信力不仅需要立法机关凭借自身的素质制定出一部良 好的法律，还需要执法机关、司法机关从宪政秩序的大局出发，谨慎地判决法律 争讼案件。

美国以及其他一些欧洲国家的强大无不是建立在一个统一宪政秩序 基础之上的。尤其是在美国这样一个幅员辽阔的联邦制国家，要维护各联邦间的日常秩序的稳定，必须要有一个确定的最高准则。在 中国清朝末年，一些力图 救国救民的学者、思想家们就认为西方国家的强大是它们法律制度的强大，为此 就有清末出洋考察宪政而归国立宪之举。其实不单是西方国家立法的发达，而且 它们的司法制度也是值得国人学习的。其中合宪性推定原则的有效运用就是它们 司法制度健全的重要体现。维护宪政秩序的稳定是一切法律规范的共同目标，也 是所有司法工作者共同的使命。在法律面前，他们是严格的执行者，是法律守护 神。所有人、所有团体、党派都不能背离，一旦有违法行为就应该受到法律的制 裁。即使在法律出现争议时，法官也不能轻易作法律的违宪宣告，否则法律的尊 严将受到严重的挑战。如果我国从中央到地方各地法院或其他司法审查机关严格 维护法律的尊严，那么宪政秩序的稳固和统一将是指日可待的事情了。

(二)维 护分权制衡的宪政构架 根据审查的主体不同，违宪审查可分为立法审查和司法 审查。立法审查是指法律在制定过程中或法律实施前对法律的合宪性进行审查， 从时间上来看是一种事前审查行为，从性质上看是一种自查。事前审查方式虽然 有预防的优点，却难免有遗漏与缺失，其遗漏与缺失必须依赖事后的司法审查才 能及时填补、救济与矫正。但自身审查显然违背了程序正义的基本原则即：“任 何人都不应成为自己案件的法官。”这就使得立法审查的客观性与公正性受到严 重的质疑。司法审查是以第三者身份对法律的违宪与合宪性进行判断，不仅能保 证当事人的权益，而且排除了立法审查的抽象性。因此，人们对违宪审查的期望 主要寄托于司法审查。

既然违宪审查主要是司法审查，司法机关自然承担了主 要责任。司法机关运用法律进行判断是一种司法行为，而法律是由立法机关制定 出来的，是一种立法行为。从权力的性质上看，这是司法权对抗立法权。一旦法 律被司法机关宣布违宪无效，立法权便受到了司法权的“侵害”。可是，“权力分 立”，即通常所说的三权分立，以及附随发展出来的制约与平衡原则，即制衡原 则，一向被视为西方宪政、宪治的“精髓”和“精神”。从卢梭、孟德斯鸠起的诸多 思想家创立和发展的宪政法宝，西方国家将会竭力维护，不容破坏。“立法、行 政与司法主权的‘绝对’平衡是限制政府权力侵害人民权利的最佳选择，那么正义 的天平倾斜于任何一方都终会使其退化为专权与邪恶。”三种权力的相互分立相 互制衡使国家权力运作在动态中实现平衡，这是宪政的基本构架。事实上，无论 立法机关对法律的制定，还是行政机关作出的决定和命令，都建立在对宪法理解 和判断的基础上，即在对宪法的理解以及根据这种理解来作出自己的判断方面， 法院、立法机关和行政机关是居于平等地位的，不存在哪一个机关作出的判断更 具有优越性的问题。如果没有合宪性推定原则的限制，就会导致视法院的判断具 有终极意义。因而，合宪性推定原则的采用，实际上是法院对立法机关、行政机 关所作判断的尊重。

(三)维护宪法的核心价值 “宪法是治国的根本依据，其规范涉及社会政治、经济、文化等各方面，因而它所保护和促进的价值也是多层次、 多方面的。但就根本而言，人权和民主是最核心最基本的价值追求。”按照现代 民主政治的理论，民主就是多数人对某一问题所作的主张。法律的制定是关系稳 定社会秩序的大事，不能没有民主而擅意专断，必须建立在“多数者裁决”原则的 基础上。“多数者裁决”原则(MaiorityRule)是指以代表多数人的意志作为最终裁决 的原则。其建立的理由主要有以下几方面：(1)多数人的联合比个人更具有智慧；

(2)多数人的利益应当优先于少数人的利益；
(3)“多数者裁决”原则是形成全体意 志的唯一合理方法；
(4)“多数者裁决”原则是建构现代民主政治的基本原则。制定 法律的立法机关由人民选举产生的代表组成，其作出的决定应当是代表民意的。

不仅如此，法律起草后多在全体人民中进行广泛的讨论，提交立法机关审定通过 的草案是凝聚广大人民的意志和智慧的。这既是人民意志的体现，也是宪法所追 求的最核心的价值——民主。如前所述，对法律违宪与合宪的判断的重任主要落 在司法机关身上。司法机关是由有素养并经过严格的职业培训出来的法官组成， 而非由人民选举产生。在任何时候任何地点他们只能代表他们自己而不能代表其 他任何人，不具有民主性。由他们来审查立法机关制定的法律，并可以自己对宪 法的解释推翻民意机关制定的法律，这显然违背了“多数者裁决”的基本原则。司 法机关作为权力部门对法律的违宪与合宪的判断持谨慎态度，在法律没有超越相 当可疑的程度且明显侵犯了宪法的情况下应该作合宪性推定；
对代表民意的立法 机关的贤明、诚实的爱国心理应表示相当的尊 敬。

民主意味着一种责任。人民 选出的代表组成立法机关是要对人民负责的，而司法机关不由民主选举产生不对 人民负直接责任，司法机关人员的言行是不受人民的约束的。他们不像议员或行 政官员那样担心有可能被罢免。倘若他们用非民主的身份来干预民主的事情，这 有悖常理，民主的权威也会因此而丧失殆尽。

民主还意味着人权。宪法维护民 主的权威也在最大程度上保障公民的权利。宪法是权利宣言书。权利的真正保障 还需要宪法保障手段来落实。尽管主权是公民权利的前提条件，但是很难想象一 个公民权利难以得到维护的社会，主权会是稳固的。公民通过选举而组成国家的 权力机关行使立法权，实质是人权的体现。要维护人权，首先要尊重民意机关所 制定的法律制度。如果司法审查机构轻易否定人们所制定的法律制度，不仅直接 破坏了保护人权的制度，而且也妨碍了人权的实现。