行政复议的原则_论行政复议中的不利变更禁止原则与行政法基本

论行政复议中的不利变更禁止原则与行政法基本

一、行政复议中不利变更禁止原则概念及其在行政救济领域的适用 行政不利变更禁止原则在众多国家的行政复议制度中都通过法律条 文确定下来，我国1999年制定的《行政复议法》中没有对于该原则的规定，而是 于2007年的《行政复议法实施条例》(以下简称《实施条例》)中引入了该原则。

(一)不利变更禁止原则的概念 在行政法的理论与实践中，不利变更禁止原则主要适用于行政复议领 域，因此本文仅从行政复议领域考察不利变更禁止原则的定义，即，行政复议机 关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。

《实施条例》中没有进一步明确什么是“更为不利”，笔者认为“更为不利”应当解 释为：复议机关在作出处理决定时，不得在原行政裁决的基础上进一步加重复议 申请人的负担，也不得减损复议申请人既得的权利和利益。

(二)不利变更禁止原则在行政诉讼中的应用 不利变更禁止原则的产生根本动力是对人权、平等权的保护。在最早 运用不利变更禁止原则的刑事诉讼程序中，被告人与法院有着天然的不平等关系， 这种不平等往往会损害到被告人的实体权利，也正是因为会发生损害被告人实体 权利的“错判、误判”，才有了上诉程序。但在上诉过程中，被告人和法院之间的 关系仍旧不是对等的，被告人的实体权利依然存在受到损害的可能性，甚至会遭 到比初审时更加不利的判罚。被告人的上诉权虽然存在，但是其行使上诉权的积 极性无疑是被降低的，这违背了上诉制度设立的初衷。因而需要建立一种保障性 制度，这项保障性制度必须能够打破司法机关与被告人之间地位的不平等，提高 被告人上诉的积极性，以使公民的上诉权得到更好保护，不利变更禁止原则由此 在刑事诉讼领域确立下来，并逐渐拓展到其他司法救济途径中。对于行政诉讼来说，其本身就是以向行政相对方提供事后救济、保护其合法权益作为该制度第一 位目的，所以，和在刑事诉讼与民事诉讼中不同，不利变更禁止原则在初审中就 得到了适用，该原则在行政诉讼中也被称为“起诉不加重原则”。1999年11月最高 人民法院通过了《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，其中 第55条第1款规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系 人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给 予行政处罚。”由此，我国行政诉讼制度直接在一审判决中确立了不利变更禁止 原则。

(三)不利变更禁止原则在行政复议中的适用 行政复议作为一项重要的行政救济制度，其在审理过程、制度安排和 程序运用上具有很强的司法行为的特征，习惯上称之为准司法性，而且在同时具 有行政性与“准司法性”的双重性质基础上，行政复议更偏重于“准司法性”。因而， 伴随行政复议制度在程序上大量引入了行政诉讼中的相关规则，不利变更禁止原 则便被许多行政法发达的国家接受成为行政复议中的重要原则。日本的《行政不 服审查法》规定，对处分(事实行为除外)的不服申诉具备理由的(处分违法或者不 当)，以裁决或者决定的形式，撤销该处分的全部或者一部分;审查厅(限于上级行 政厅的场合)及异议审理厅可以在不给不服申诉人带来不利的限度内(不利变更 的禁止)，以裁决或者决定的形式变更该处分;针对对事实行为的不服申诉，同样 也适用“不利变更的禁止”的相关规定。法国、奥地利、我国台湾地区也均在行政 复议成文法中对不利变更禁止原则作出了规定。我国则在2007年5月29日的《行 政复议法实施条例》的51条确立了不利变更禁止原则。虽然规定得相当抽象，但 仍不失为我国行政复议制度的一大进步。

二、不利变更禁止原则与行政法基本原则的关系 依法行政原则与行政合理化原则始终是行政法基本原则的基本内容。

笔者将探讨不利变更禁止原则和以上两项行政法基本原则的关系，以论证不利变 更禁止原则在行政复议中的重要意义。

(一)不利变更禁止原则与依法行政原则的关系 依法行政原则作为宪法确定的法治原则在行政管理中的具体体现，是 指授予行政机关及其工作人员行使行政权、实施行政管理时须严格依据法律、行 政法规、行政规章等，并不得与之相抵触。有学者质疑不利变更禁止原则与依法行政原则相悖，他们发出这种质疑的依据是：行政复议制度固然是为了保障人民 的权益，但另一方面也是为了维护依法行政。如果依法行政而又不利于行政复议 申请人时，不严格依据法律规定的裁量的幅度作出不利的变更，则决定本身已经 属于违法，且有鼓励人民借行政复议程序为违法利益保护之嫌。此外还有另一种 担心，认为行政复议中的不利变更禁止原则会对《国务院组织法》《地方各级人 民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的上级行政机关对下级行政机关的 监督权造成冲击。

笔者认为不利变更禁止原则与依法行政原则之间不存在冲突，不利变 更禁止原则在行政复议领域的适用与依法行政原则是可以共存的。首先，《宪法》 在“公民的权利与义务”一章中率先保障了公民通过合法渠道获得救济的权利， 《宪法》第二章第41条做了这样的描述：“中华人民共和国公民对于任何国家机 关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人 员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。

这包含了两个意思：第一，不利变更禁止原则可以在宪法中找到其存在的依据， 因为它是公民行使申诉权利的强有力后盾，并且如前文所论述，是维持行政复议 制度健康存续的有效制度;第二，两部组织法作为《宪法》第三章“国家机构”的 重述与补充，在排序上要后于第二章“公民的权利与义务”，这种结构安排，体现 了我国82宪法强化基本权利保障的基本思路，即对公民申诉权的保护优于国家机 关之间监督关系的调整。2004年，我国“人权”入宪之后，不利变更禁止原则在公 民权利救济领域所发挥的积极作用也是人权至上理念的贯彻。依法行政原则最高 的指导性文件是一国宪法，评判标准也取决于是否表达出宪法的价值追求。因此， 从宪法上看，不利变更禁止原则是可以与依法行政原则共存的。

其次，作为成文法国家，不利变更禁止原则在我国的适用也需要由法 律条文提供依据，做到“有法可依”。我国的大多数法律都会罗列该部法律所尊崇 的基本原则，其中重要的会摆在总则部分开宗明义地阐明，另外一些也会在其后 的条文中加以叙述。以我国《行政诉讼法》为例，规定了人民法院依法独立行使 审判权原则、以事实为依据，以法律为准绳原则、具体行政行为合法性审查原则、 合议、回避、公开审判和两审终审原则、当事人法律地位平等原则、辩论原则、 检察院法律监督原则、司法变更权有限原则，等其他各项原则。可以看出，在行 政诉讼中各项原则的适用都拥有其法律文本的依据可循，那么不利变更禁止原则 也应该如此。2007年的《行政复议法实施条例》第51条正式将不利变更禁止原则 纳入我国行政复议制度，使得该原则有法可依，这是对依法行政原则的贯彻。最后，依法行政原则与不利变更禁止原则都起着加强行政相对人的力 量，以便抗衡强大的行政权的作用。依法行政原则存在的意义在于有利于切实地 保护公民、法人和其他社会组织的合法权益，不利变更禁止原则存在的意义也是 在此。如前所述，在行政复议中，行政机关与行政相对人之间存在不平等，因此， 作为具有行政救济功能的行政复议制度，为了达到行政相对人“权利”与行政机关 “权力”的平衡，就必须赋予行政相对人更多的权利，限制行政机关的权力。依法 行政原则达成这一目的手段是要求行政复议法律关系的主体合法、依据合法、程 序合法，也就是限制行政法律关系中的强者——行政机关的权力;而不利变更禁 止原则达成这一目的的手段是解除行政相对人通过行政复议途径寻求救济的后 顾之忧，也就是赋予行政法律关系中的弱者——行政相对人更多的权力。两项原 则从不同的角度来寻求相同的目标，可以说相辅相成，煞是和谐。“该原则在我 国行政复议程序中的确立，不仅是制度技术上的创新，更是观念上的革命”。

(二)不利变更禁止原则与行政合理化原则的关系 行政合理化原则是指，行政机关及其工作人员在行使行政权时，不仅 要按法律、法规或规章等行政法规范性文件规定的条件、标准、种类、幅度和措 施进行行政管理，而且要求其行政活动应当按照公平、正义的要求进行，使其行 政符合法律的精神。在传统型行政向服务型行政发展的现代社会，国家主义必须 被淡化，可以说，行政合理化原则比之行政法治原则，对行政机关来说提出了更 高的要求。行政复议机关在行政复议过程中，不但要符合法律、法规或规章等行 政法规范性文件的同时，还要体现公平性、正义性。同时，行政机关及其工作人 员的行政行为应当与法律的精神实质相符，它要求执法者能够深刻理解和领会法 律的基本价值和基本精神。具体怎么做才能体现出公平性和公平性执法者又怎样 在理解和领会法律的价值和基本精神的基础上进行执法笔者认为，不利变更禁止 原则的合理适用就显得很有意义。

首先，行政复议长久以来被我国视作为一项内部监督制度，采取行政 化的方式办案，缺乏公正性、合理性。前文多次提到，行政复议在现代法治文明 社会中应当起到的作用是平衡行政相对人与行政机关之间的力量对比，保障宪法 赋予公民的申诉权，而不利变更禁止原则恰恰能够使行政复议制度更好地发挥作 用。另外，行政合理化原则不仅对行政机关起作用，而且也为行政相对人申请行 政救济提供了判断依据。行政复议是一项依申请行政行为，相对人遭受不法侵害 的合法权益能否得到恢复，很大程度上仰仗行政相对人对行政行为是否违法的认 识，合理性原则在这种认识过程中为相对人提供了重要的标尺。其次，在行政法制的实践中，行政事项的繁杂性、专业性和技术性越 来越突出，而行政法规范性文件的立、改、废等工作均存在滞后性，这种滞后性 极有可能对行政相对人造成利益损害。这时，需要由行政机关及其工作人员合理 运用行政自由裁量权来保障行政相对人的权益。不利变更禁止原则就为行政复议 中行政机关的自由裁量权作出了具体的限制，禁止作出对行政相对人更为不利的 裁决，切实保障行政相对人因为行政规范性文件与生俱来的缺陷而损失的权益。

作者：柴云杰 来源：华人时刊·下旬刊 2015年12期