经济法的逻辑起点分析 经济法法条分析

经济法的逻辑起点分析

在上述的基础上上升到哲学高度，采取提取公因式的方式抽象出两者之间的共性 —“理性”，并剖析其存在的不足，修正得出“有限理性”，从而为经济法的制定提 供合理的逻辑推进。经济法，作为一新生法律事物，如何确定其逻辑起点将决定 经济法本质如何界定这一形而上学问题。本文以市民社会与政治国家两元结构为 思考路径，以探求经济法的逻辑起点，为经济法的合理存在提供理论上的支持。

一、传统框架下市民社会与政治国家的两元性分立 法的生成应是社会自我有序运动的体现。历史法学家萨维尼 (Savigny,Freidrich Karlvon)认为，法是社会或民族自发运动的产物，是其民族精 神体现的一个方面。作为法的子系统的经济法自然也不例外，经济法作为一种“自 生自发的社会秩序”，是社会内部矛盾运动的结果，而非立法者恣意的拟制和设 计。

人的本质是一切社会关系的总和，社会是人们交互作用的产物，社会 是由一群人所组成的，但这群人中存在着一种相互关系，即社会关系。市民社会 与政治国家恰恰是社会的相对性划分，其中经济性活动确是市民社会与政治国家 互动的“地带”。但是由于交易活动的萌芽刚刚开始，经济性活动过于分散，参与 的主体呈现出个体性，经济性活动也未完全脱离市民社会和政治国家。

市民社会与政治国家在传统框架内是存有严格分野的，这种分野是通 过市民社会与政治国家之间依据宪法而订立的契约来划定，而洛克式的“市民社 会先于或外于政治国家”的架构与黑格尔式的“国家高于市民社会”的架构，所表 达的是将两者推向极端的绝对化主张。在马克思看来，“在社会发展某个很早的 阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一 个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先 表现为习惯，后来就变成法律。”以马克思的观点，私人活动与政治活动都是建 立在物质性的活动基础上的。回溯经济性活动，市民社会与政治国家的个体性差 异特点反映在法律层面便是民法与行政法，在古罗马时期，公私法的划分便是应 证。

对于古罗马法中关于公私法的划分的继受形成近代的传统法体系，在另一方面也19世纪以来以政治国家和市民社会相分离为背景的法治国家的产物， 是为了确保与国家支配相对立的市民社会为基础的自由的私法秩序的自主性。随 着经济活动的日益频繁，原有的生产方式得到历史性的变革，随之经济关系也发 生了相应的变化，分散的个体改变了原有的流动式的经济性活动，取而代之的是 集中性的“市场”，“市场经济”替代了原有的“商品经济”，成为同时代主导的经济 形式。

《布莱克威尔政治学百科全书》中这样写道：“市民社会一词在14世 纪开始为欧洲人所采用，其含义则是西塞罗在公园1世纪便提出来的。它不仅指 单个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。”但是正 如有的学者支出的那样，从古希腊的“Politike Koinonia”到拉丁文的“Societas civils”英语的civil society，再到德语的bürgerliche Gessellschaft，每一次移译都不 同程度地改变了原词的含义，而这种含意的变化过程，正是市民社会理论形成和 发展的过程。随着社会生产力的发展，原始的群体化生产方式崩溃，取而代之的 是个体小生产方式。此时，家庭、私有制和国家也随之出现。这种生产方式从原 始社会末期开始直至资本主义社会前期，一直占据着统治地位。传统的公私法作 为“这种规则和秩序，正好是这种生产方式的社会固定形式，因而是它相对地摆 脱了单纯偶然性和单纯任意性的形式”。在一定意义上说，传统公私法作为时代 的产物，是作为适应个体小生产者的法律形式。

二、现代框架下市民社会与政治国家的关系互动 市民社会与政治国家在市场经济迅速进步的过程中逐渐摆脱原有传 统的严格分野，两者之间的界限出现模糊，僵死的划分出现了模糊的定义，原有 的定义受到“概念主义”的讥讽。从客观的社会关系上看，“公的”社会关系与“私 的”社会关系变得交错，而企图沿用旧有的“公法”与“私法”将错综复杂的社会关 系分而治之的设想变得空洞且无意义。

在经济关系领域，新的经济关系成为法律新的调整对象，从而导致法 律的产生、法律体系的扩张。这种经济关系与民商法已经调整了的个体与个体之 间的存量利益关系不同，是一种崭新的经济关系。它并非任何人的主观臆断，而 是一种客观存在并伴随着经济的发展上身到经济领域的主要矛盾。所以经济法的 产生是具有历史必然性的。在自给自足的农业经济时代以及商品经济发展的低级 阶段，经济法不可能作为一种独立的法律力量活跃于社会舞台。但随着商品经济 特别是进入到市场经济阶段的发展，经济法才可能成为一支独立的法律力量在各 国的法律体系中兴起。一方面，商品经济越是向着社会化大生产和市场经济的方向不断迈进，就越能推进现代化科学技术的进步、社会化生产力的提升、社会分 工的不断深化以及国民经济部门的不断丰富派生和细化。另一方面，市场经济在 极大进步的同时，不断产生出诸多市场本身不能解决掉的问题，由此可见，商品 经济繁荣在客观上是经济法得以产生的物质土壤。

在政治关系领域，国家主动干预经济是经济法得以产生的政治背景。

在商品经济发展的背景下，从未缺乏国家的干预，只是，不同的历史时期，国家 干预经济的方式、范围、目标和价值不同。在市场经济发展的初步阶段，亚当· 斯密的经济自由放任主义占有主导的地位，政府的角色被定性为“守夜人”，“看 不见的手”发挥着巨大的调控作用，国家干预在这一阶段显现的更小的作用，在 亚当·斯密看来，“每个人在不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用 自己的方法追求自己的利益，以其劳动及资本和任何他人或其阶级相竞争”。在 市场经济进入到“垄断”阶段，市场的调节机制的功能得到制约，在此背景下，凯 恩斯(John Maynard Keynes)的“国家干预”思想应运而生。凯恩斯在批判“经典学 派”理论的基础上，主张放弃自由主义原则的前提下，扩大政府功能，实行政府 对经济活动的干预和调节。

在法律文化领域，法治化国家为其提供生存空间的文化逐渐主导了经 济法的兴起。在市场经济条件下，秩序的维护逐渐取代个体与个体之间的公序良 俗、商业惯例，诚实信用原则。整个市场经济的秩序的法治化维护成为整个市场 的主导价值追求，市场经济实际上就是法制经济，其中一部分需要由调整平等主 体之间财产流转关系的民事法律关系规范，另一部分则是由以市场经济秩序为主， 并不为市场本身能够解决的行为进行干预为准则的经济法来调整。

在国际外围环境上，经济全球化是社会生产力发展的内在要求，是社 会化大生产在全球范围内扩展的结果。经济全球化是国际经济发展的一种趋势， 在商品、服务、资本和技术在世界生产、消费和投资领域的扩散。本国要在自身 经济发展的过程中维持经济的良好发展，需要国家在经济的发展过程中进行合理 的干预。

三、现代市场经济环境下的理性主义探求 在19世纪以来，市场经济的飞速发展的过程中，形而上学的领域理性 主义同样也得到了实质性的推进，马克思·韦伯将这一过程称之为现代化过程的 核心。理性主义是指用理性的方法去解释宇宙之间的现象、用理性的方法去 分析各种问题，和用理性的方法去管制个人和社会的生活的各种活动。理性主义 在很大程度上表现为逻辑形式，它是建立在大胆假设的基础上。在哲学领域可以 追溯到古希腊的居勒尼学派和伊壁鸠鲁学派。

经济法的法哲学基础恰恰就是对人的本身追溯，即人性问题。可以说， 各种学科，尤其是社会科学都与人性有关。正如休谟所说：“所有各种科学都或 多或少地与人本身有关，而且无论其中的某几种科学从表面看来距离人性有多么 遥远，他们也仍然要通过某种途径回到这种本性上来。甚至数学、自然哲学，也 都在某种程度上依赖于关于人的科学，因为它们也都潜在地受制于人们的人事范 围，并且要由它们的权力和能力来判断。” 理性是作为主体的人所本身具有的思想本源，一方面在市场经济过程 中，每一方都是具有理性的，任何人都会“算计”自己的得失，上升到经济学范畴 就是成本与收益的考量，这同样也是人的自利性的哲学体现。人首先是作为动物 而存在，动物自然性中的“趋利避害”往往存在着单一性、机械性、盲目性。而人 的自然性却表现为多向性、复杂性、主动性、居变性。功利主义大师边沁曾说：
““善”就是最大地增加了幸福的总量,并且引起了最少的痛楚;“恶”则反之。”霍布 斯也认为：“由于人性中存在着竞争、猜忌、荣誉感，因而人类就会为利益、安 全、名誉而相互侵略，结果就造成了人与人之间的战争。”在经济学领域，英国 古典经济学家亚当·斯密以“经济人”假说宣称人的自利性或利己心(self-interested)。

在他看来，经济人以“追求自身利益最大化为基础”，并以之为唯一目的，并按经 济原则活动的市场主体，每个人作为自我价值的判断者天然的追求自身的利益， 自利性驱使着人的经济行为，而且，人的利他行为都是以其自利性为依归的，正 因为如此，市场经济中这只“无形之手”在斯密看来才能导向公共福利，自利性就 是“经济人”的灵魂。市场环境中理性存在走向极端的可能，这样便会招致“市场 失灵”，具体表现为市场的不完全、市场的不普遍、信息失灵、公共产品供应问 题、经济周期。另一方面，政治国家的运作主体也同样是由人所组成，理性同样 影响着政治国家的价值判断。公共选择理论的代表詹姆斯·布坎南同样也指出， “政府的缺陷至少与市场一样严重。”政治国家的过错一样无法避免，既可能包括 政府的干预不到位，又包括政府干预错位，还包括政府的干预不起作用。具体表 现为：(1)政府运行效率低下，这是政府作为垄断权力无法避免的结果，所不同 的是在表现程度上的不同。(2)政府干预过度，通常在集权体制下市场转型下的 表现形式。(3)公共产品供应不足，公共产品的供应不能满足人们日益增长的物 质与文化产品需要。(4)政府不受产权约束，往往带来国家的“法外治权”。(5)预算偏离社会需要，很大程度上表现为某个领域的预算份额分配极度失衡。(6)权 力寻租，个体或者利益集团为了谋取自身的经济利益，而采取的不正当手段对权 力执掌者施加影响，其实质就是对政府进行特权需求。

正是基于理性主义的固有缺陷，市民社会与政治国家的“失灵”变得不 可避免。市民社会孕育的市场能够确保机会公平，但结果不一定公平;政治国家 孕育的政府能保证前提公平，但结果不一定富有效率。理性主义因此也受到批判， 凡勃伦(veblen)认为建立在“理性经济人”假定之上的经济学理论体系是错误的。

莫洛伊教授用符号学的方法研究认为，不能将市场选择看成是理性、客观与科学 的成本与效益分析的结果。

四、理性主义理论的修正与嬗变 尽管理性主义理论饱受批评，但并未因此退出研究视野。新经济制度 经济学家修改了古典经济学的理性人的假设，代之以有限理性的新假设。有限理 性是由K·阿罗(Kenneth Joseph Arrow)引入“有限理性”的新假说，认为人的行为是 有意思的和理性的，但理性是有限的。按照有限理性的要求，所有的复杂契约和 协议都不可避免地是不完全的。美国经济与心理学家赫伯特·西蒙(simon)认为完 全理性必须是只能在确定情况下适用，但在风险及情况不完全确定的情况下，完 全理性就是非准确的。另一方面，完全理性为决策提出了三个很难实现的假设条 件：一，备选方案是现成的;二是在确定与不确定的情况下，每一个备选方案的 后果都是很清楚的;三是理性人对所有可能的结果的优劣是清楚的判断这。但在 现实中，这三个假设是不大可能实现的，因此，人的理性是有限的。

理性有限性理论的提出在很大程度上弥补了理性主义的缺陷，但作为 理性的承载主体，在个体和集体的分化上是存有不同的。首先，个体理性的有限 表现在个人在经济活动中从自身利益最大化从发，无视他人的利益的获得，往往 构成了社会中的个体间的微观社会关系，从法律的体系和功能层面看，这一部分 社会关系由民商法来调整。从此种意义上来看，民商法弥补和矫正人的有限理性 正是通过约束个人的非理性行为。另一方面，博弈论承认个人理性与集体理性之 间的冲突，冲破了信息完全与充分竞争的假定的局限，所以，个人理性与集体理 性之间还存在着明显的冲突。在个人理性超越个人的维度情形下，往往在市场经 济环境下形成“集体无意识”状态，此时“集体的有限理性”表现出来了。

集体有限理性包括两种基本形态:一是当理性的个人都从个人主义的 角度出发进行理性的选择时，可能导致集体选择的非理性。“在现场者又不能光依据他有限然而直接地对周围环境的了解来作出决策。所以，仍然存在如何向他 传递他所需要的信息以使决策更符合更大范围经济体系的整个变化模式这样一 个问题。”经济学中的公共选择理性已经对此出详尽的研究与论证，实践中的例 证极为常见，如市场中的每个竞争者都可能按照个体的理性去竞争，但竞争的结 果可能是恶性的，走向非理性，以滥用市场支配地位的垄断企业为例。又如每个 投资者都有可能是理性的，但投资的结果却可能是浪费或重复等集体非理性的结 果，以美国的“次贷危机”为佐证。二是当个人处于非理性选择时，所形成的集体 选择通常是非理性的。例如，因为机构投资者个体恶意操纵市场，从而可能导致 众多投资者对证券市场的非理性选择，最后形成股市的崩溃。

五、经济法的逻辑起点的确定 诚然，现行的社会已经进入到后现代主义的时代，社会呈现一种混合、 相互渗透的趋势，因为后现代倾向于否定被假设的确定性和边界，所以后现代学 者破坏了那些分开早已确立的学术学科之间的高墙。如果一位学者试图仅仅从一 个视角—比如说社会学的视角—来分析一个社会问题，那么它就违反了各种探索 多种视角和真理的后现代的强烈要求。因此，我们看到了这些学科在分析上的混 合：历史、社会学、哲学、人类学、文学批评、法理学和很多其他学科领域。这 是历史进步的趋势，谁都不能觊觎某种程度的回归，理性主义理同样也是这样的， 通过对理性主义理论的演进的过程来审视，集体的有限理性是具有较强说服力的 解释，而且它同样也是后现代主义下的产物。

正是由于理性的有限性，采用一种较为稳定、恒常的法律形式来固定 理性是一种克服有限理性的有效路径，经济法正是基于此种综合环境和逻辑分析 而得以产生。

经济法的逻辑起点的确定很大程度上与其自身的价值定位有密切的 关联。经济法立足于集体的有限理性决定了其不是解决个体间的利益关系与矛盾， 而是以解决集体性和社会性的利益关系为准则的，在很大程度上体现为社会公共 性，其主要表现在：(1)利益取向上。经济法以社会为本位，在整个利益体系之 中，由既彼此冲突而又相互依存的利益主体进行活动。其中，个人利益、集团利 益寓于社会公共利益之中，如何均衡两者之间的利益诉求是经济法的任务。(2) 理论基础上，以“需要国家干预”为理论依据，国家的政治性权力并不是随意的扩 张，既不是所谓的“全面干预”也不是“随意干预”，而是“有限干预”与“适度干预”。

(3)责任分配上，经济法不同于传统的法律部门的责任拟制，在一定程度上加入 社会责任的分担。除了原有的法律约束更加入了道德要求。例如《公司法》第五条规定，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业 道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”以上特点往往 是传统部门法受到局限或模糊的地方，由此可以看得出，经济法是对现代社会化 趋势的一种法律上的回应。

集体有限理性这一逻辑起点假设在现实的经济活动中也得到印证。可 以说，经济法最为明显的特征还在于对于经济生活的回应性，正如当前的房地产 市场调控，由于非理性的投资于房地产市场，房价得到非理性的上涨和当前房地 产市场泡沫泛滥，极大的损害了整个市场经济的合理发展，此时政府对于房地产 市场的合理干预，使市场一定程度上实现了合理的价格回归。

作者：陆光伟 来源：锦绣 2014年5期