作为法律方法的利益衡量及其规范进路:利益是一个衡量

作为法律方法的利益衡量及其规范进路

不同于传统法学法律方法，利益衡量更多的考虑对以后的影响。这种对合理性解 释的追寻亦是出于实质正义的考量，是一种理想化的模式。这为我们解释和适用 法律提供了一种新的可能。然而这种方法的固有缺陷使之不可避免的具有主观性 的危险。本文试图梳理利益衡量理论的发展脉络，对利益衡量方法的不足进行概 括分析，从而构建利益衡量理想模式的蓝图，进而探寻利益衡量的规范进路。

德国学者诺伯特·霍恩曾言：“今日在法学及法律事务中所使用的法律 适用的方法，都是由利益法学所形塑而成的。”随着社会巨变带来的重重问题， 概念法学的弊端愈发明显，僵化的模式无法适应社会需要，法律解释的变革势在 必行。

随着利益衡量理论在世界范围内影响力的增强，现大致发展为三个主 要流派：德国的利益衡量理论发展至今，代表人物当属罗伯特·阿列克西，他试 图运用数理思维，对各种价值进行排序;在美国，庞德以实用哲学为基础，吸收 了耶林的观点，对法律的社会功能进行研究，提出社会利益理论;在日本，利益 衡量理论主要集中于民法解释学，代表人物为学者加藤一郎和星野英一。

相比上述国家，我国的利益衡量理论尚处于后发状态。早年由梁慧星 教授经日本引入，随着适用利益衡量方法的“五月花”案被最高人民法院纳为指导 案例，学界对利益衡量理论的研究愈发深入，适用范围也逐步扩大。

一、利益衡量方法之建构 (一)源流与发展 在追溯利益法学的源头时，我们往往把目光投向“过渡者”耶林，罗斯 科·庞德曾将耶林划归到社会功利主义学派。

在耶林的目的法学观中，可以看到边沁功利法学的痕迹。耶林曾作为 概念法学的追随者，但他逐渐意识到概念法学的弊端。耶林与概念法学走向决裂。

耶林把法律视为社会生活的一个侧面，认为法律是社会的产物，有一定目的，将 利益作为法律目的之导向，把目的作为法律解释的最高准则。法的目的亦成为一种法律解释方法。从法律和利益关系的角度来看，耶林当属于功利主义的一方， 但他的重心已转向社会整体性，他认为法律的目标是在个人原则与社会原则之间 形成一种平衡。

(二)创立与分流 1.赫克与利益法学的创立：20世纪德国学者菲利普·赫克受耶林目的法 学的影响倡导利益法学，利益法学将“利益”作为出发点，而“利益”采用的是广义 的概念。概念法学的一个重要假设是法律是完美无缺的。而以赫克为代表的利益 法学者则认为这种观点是虚幻的，与事实不符。因此，利益法学主张法官在受到 法律约束的同时，也要给予其自由裁量的空间去填补法律漏洞，“现代的立法者 意识到法律的这种缺陷，因此期待法官不是依循字句，而是合乎利益要求地服从 法律。”但这种自由依然在法律规范的框架之内，把法律规范的适用看作是价值 判断的过程，即探求某条特定的法律规范所体现的立法者试图保护的利益，并将 相互冲突的利益进行比较，而为立法者倾向保护的利益具有优先性。

然而，在打破传统逻辑三段论束缚的时代背景下，任何对法官的束缚 都是不合时宜的，因此赫克并未提出利益衡量的客观标准。与更为激进的自由法 学运动不同，利益法学依然是克制的，试图在概念法学和自由法学间找到平衡。

2.庞德的社会工程理论：美国社会学法学创始人罗斯科·庞德深受实用 主义哲学的影响，将法律视为一种社会工程，将法律目的理解为最大限度地满足 需求。他将法律秩序所应保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益。但他 并未提出上述利益的严格区分标准，他对哲理法学派试图推导绝对公理进行利益 衡量的做法并不认可仅就利益相互冲突之时确定价值标准提出三种方法，即经验、 理性假定和权威性观念。

与德国利益法学相比，庞德的进步在于为异质利益的衡量提供了初步 的方法，但他的这种方法依然是不明晰的。他提出的三种衡量方法存在浓厚的主 观色彩，存在滥用的风险。庞德的理论甚至突破了法律的框架，提出无法的司法， 即一种行政形式的司法，法官享有广泛的自由裁量权，不受任何既定的一般性规 则约束，凭借个人的意志和直觉进行裁量。这似乎走向了另一个极端，但庞德也 提出要实现司法因素与行政因素的平衡，而理性则是实现平衡的关键。

(三)利益衡量的精确化尝试随着利益衡量理论的广泛应用，人们开始尝试使利益衡量向精确化的 方向发展，最新的理论代表即计量式和图表论式。

1.图表论式——利益层次结构的展开：学者梁上上在庞德社会工程理 论的基础上，将利益进一步具体化。他认为利益存在层次结构，并以此为切入点， 通过对案例的表格化处理将各种方案对利益的保护清晰的置于眼前。这是试图通 过构建利益层次结构来充当利益衡量的外部规范程序。这为我们提供了一种新的 思考方式。他将利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”和“社会 利益”。

这样一来，个案中各种利益受到保护的情况清晰的展现在眼前，我们 可以高效的选取最优的利益保护方案，实现利益最大化。从某种意义上讲，这种 方法似乎克服了拉伦茨对于利益法学所提出的缺乏读图表式的体系的批判。但就 实际而言，这是对庞德利益分类的扩展和具象化，是一种表现形式上的创新，为 利益衡量方法的实际应用提供了便利，但它并未从根本上解决利益衡量方法所面 临的问题，无法突破现实的困境。

2.计量式——阿列克西的理性化探索：德国学者阿列克西则试图通过 定量计算的方法来为各种价值排序，从而衡量各种价值。为此，阿列克西通过比 例原则的三个子原则以及重力公式来精细化自己的主张。这体现了一种“柔性价 值秩序”。

阿列克西采用了“基序法”和“相序法”。基序法为各种价值在其中被设 定了一个大小不等的权重值;相序法则规定了两个给定的价值之间的位序关系。

衡量法则的提出对于利益衡量理性化和正当化具有重要意义，他提供了一种精致 的结构发挥逻辑作用的同时也更具开放性。这种方法为法律研究引入了科学的因 素，似乎打破了韦伯所认为的，科学无法为法律提供助力。但是，价值始终是需 要权衡而非计算，即使阿列克西本人，也对这种所谓的科学方法深表怀疑。

二、利益衡量的先天不足 (一) 利益衡量标准的缺失 纵观利益衡量理论的发展历程，我们可以发现，从其诞生之时，利益 衡量的标准问题就已经成为反对者的重要攻击点。尽管存在时代背景等种种因素 的局限，但发展至今，客观标准的缺失限制了利益衡量的进一步应用。可以说，利益权衡的过程亦是价值评判的过程，这个过程极具主观色 彩。而缺乏客观标准则会导致利益衡量无法得到有效的事后审查，尤其是当法官 的价值判断与立法者的价值判断相背离时，这种冲突愈发明显。

如拉伦茨所言：
“法官根本没有任何方法原则为后盾，而只是依其自定的标准而作成裁判的倘若 如此，对于依在个案中之法益衡量所作的裁判即无从控制，法官也可以堂而皇之 依自己的主观见解来裁判。”这样最终会走向另一个极端，也因此，我们对利益 衡量方法采取慎用的态度。利益衡量在当前尚未被大陆法系和英美法系正式承认， 一部分原因正是在于衡量标准的缺失使之缺乏确定性和稳定性，这也限制了利益 衡量方法的应用与发展。

(二)利益概念的泛化 在法哲学的历史上，利益问题真正走进人们的视野很大程度上是因为 耶林的利益法学和庞德的社会工程理论，法哲学的走向为之一变。

由此可见， 利益概念的重要性。然而，利益法学在反对概念主义倾向的过程中，也陷入了另 一种误区，缺乏专业和明晰的术语概念，试图脱离概念进行构思而逐渐显得空洞。

耶林将权利的基础归为利益，并认为法律的目的是平衡个人利益与社会利益的关 系，这里的“利益”主要是个人利益与社会利益。赫克对利益概念进行了泛化，包 括观念上的也包括物质上的，个体利益、群体利益、公共利益甚至人类利益均包 括其中。而庞德则对利益进行了分类。这种并不封闭的概念确实有其灵活的一面， 但也是模糊和不确定的。这种缺陷同样限制了利益衡量方法的应用和发展。

(三)形式与实质的背离 利益衡量方法倾向于对实质正义的追求，这种解释方法突破了传统的 司法三段论，充分考虑各种法律上的价值，将目光投放于法律渊源之外的社会。

但在对合理性追寻的过程中，这种方法开始显现出脱离法律框架的倾向，突破了 法律的界限。当评价标准超越法律时，法律无法为其提供更多助力，甚至于法律 思维也毫无用武之地。法律方法之所以为法律方法，在于其通过法律思维进行判 断，当一种方法已经完全突破了法律思维的界限之时，这种方法便不能成为完全 意义上的法律方法，与其初衷相背离。利益衡量方法的一个重要功能在于填补法 律漏洞，进行法律续造。当这种续造超越法律界限时，“它不再只是取向于法律 理由、法律目的本身，毋宁更以超越这些的法律思想为根据”。

但是只有与现行 法律原则，与基本价值秩序相一致，利益衡量的结果才能够被认可。

三、利益衡量理性化之难题(一)利益衡量的理想状态 我们不妨先设想一下理想中的利益衡量方法的适用状态，继而在这一 目标的指引下寻找一条通途。学者季卫东对利益衡量所作表述“是在承认主观价 值判断和保持演绎思维的结构的同时，通过各种价值判断的先后、轻重、优劣进 行科学的理由论证和交换计算来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。” 我们 理想中的利益衡量方法关键是要在主观性与客观性、合理性与合法性之中取得平 衡。这要求它具备：
1. 准确的定位——对逻辑的补充：利益衡量方法最初是为了对抗概 念法学传统逻辑三段论的僵化模式而诞生的，但这并不意味着要我们完全抛弃对 逻辑的重视，这是不符合法律与现实需要的。过分依靠利益衡量方法会导致法官 主观臆断的泛滥，并不利于法律的适用与实施。尽管“利益衡量”被誉为黄金方法， 我们仍期待其具有严格的适用前提。利益衡量主要适用于法律解释和法律适用环 节。利益衡量是对立法者的权衡作出发现和转述，在法律滞后于社会发展时，立 法者的衡量会与社会实际不符，这时需要裁判者在参考立法者价值判断的基础上 对个案进行权衡比较。但需要注意的是，这种判断与法律原则的适用类似，是在 法律存在漏洞的前提下进行的，它不能完全取代逻辑在法律思维中的重要作用。

2. 衡量标准的客观化与精确化：存在于理想状态中的利益衡量，毫 无疑问应该是在主观性与客观性之间取得平衡。困扰我们多时的利益衡量基准缺 失的问题应该得以解决。尽管在现实中，学者们从多种角度多种途径探寻利益衡 量的客观基准，无论是对利益位阶的探求还是计量式或图表论式的解构，究其共 性，都是为这种方法的适用寻求人们可接受的普遍共识，能够在多元价值之中实 现某种程度上的妥协。这种客观基准将为利益衡量方法提供一个便于事后审查的 途径，形成对法官自由裁量权的限制，防止其滥用。当利益衡量方法真正具备了 这一特点，它将取得实质性的进展，成为名副其实的黄金方法。

3.回归法律框架：利益衡量应当在法律规定的范围之内，不应突破法 律的界限。日本引进利益衡量方法初期偏向于法外衡量，“法律结论的实质妥当 并非依据法规，而是依据‘利益衡量’来实现的”。

这从实质上突破了传统的逻辑 三段论，完全脱离了法律框架，法律在法官裁判的过程中没有丝毫助力可言。这 种激进的做法有点近似于自由法学者们的主张，实际上也是为利益法学家所反对 的。赫克等人所提倡的依然是法律内部的利益衡量。将利益衡量作为裁判的基础 未免本末倒置。我国早年虽从日本引进利益衡量方法，但始终将其置于逻辑三段论内，在重视逻辑的基础上适当运用利益衡量方法以实现合理性与合法性的兼容。

(二)瓶颈与展望 探寻利益衡量规范进路的关键在于，是否存在一个 为人们普遍接受的客观标准，使利益衡量得到规范和审查。利益衡量本身极具主 观色彩，价值判断的过程更是因人而异，价值是多元的，而究其在人类社会中实 现的可能性而言，这些基本价值甚至是无法共存、不可调和的。这种“价值多元 主义”的存在成为利益衡量理性化的最大瓶颈。正如庞德所言，不存在一个绝对 真理终级公式使之得以精确计算。科学无法为法律提供助力。但这并不意味着我 们要停止探寻的脚步。

通过对以往相关案例的研究，我们可以发现利益衡量方法在司法裁判 过程中的适用大体可以遵循这样的思路：首先，判断是否能够在个案之中适用利 益衡量方法。这是从前提上进行把握，本着当前对该方法的慎用的态度，我们需 要一个相对严格的前提，即在疑难案件中适用;其次，依据基本的价值秩序，对 各种利益进行比较、排序，寻找最应优先保护的利益。这个过程是利益衡量的关 键，对案件涉及的各种价值进行比较、判断的过程，也是法官发挥其能动性的过 程，这个环节是需要我们着重规范的环节，既要在程序上对法官加以规制，又要 为利益衡量设置一个相对可行的判断标准;再次，可以综合适用比例原则等法原 则。这可以避免在保护一种优先利益的时候，对其他次要利益造成超过必要限度 的损害。最后，需要对适用利益衡量方法的案件进行有效的审查。

如拉伦茨所 言，利益衡量并非一种单纯的法感，它不是无法掌握的。理想状态中的利益衡量 依然是在法律框架下，遵循着各种法律原则，这为事后审查提供了可能。这是利 益衡量方法在个案适用中的基本流程，通过对流程的各个环节进行程序上的规制， 可以在一定程度上削弱利益衡量的弊端，但无法从根本上解决问题。

但从另一个角度而言，随着利益衡量个案适用的增多，经验也会不断 累积。就我国而言，尽管成文法国家在对待判例的重视程度上不同于判例法国家， 但最高院发布的指导案例对司法审判实践依然具有引领作用。在这种情况下，随 着利益衡量相关案例的增多，通过案例之间的比较，我们也会探寻到某种一般性 的规律，利益衡量方法的适用也会愈发成熟，则法官滥用的可能性也会随之降低。

随着理论研究与实践应用的深入，利益衡量方法具有一个广阔的前景。

四、结语 作为一种新兴的法律方法，利益衡量从其诞生之时就具备着较大的争 议。它促使我们将目光投向法律以外的更广阔的社会，给我们带来一种新的思考方式，实现了从三段论向三角论的转变。利益衡量是一种理想化的模式，而我们 所需要做的，是寻找到一条通向理想模式的道路，使之不至成为空中楼阁。作为 一种黄金方法，如果不能克服自身的种种弊端，就不能获得长足的发展。尽管这 条探索之路还很漫长，但是随着利益衡量方法使用案例的增多，随着相关理论研 究的日渐完善，作为法律方法的利益衡量将会拥有更为广阔的前景。本文梳理了 利益衡量的发展脉络，挖掘其先天不足，进而试图探寻其规范进路。尽管囿于个 人的局限，无法探寻出一种真正具有可操作性的规范方法，但对于利益衡量规范 方法的研究不会因此而停止。

作者：孙李曜竹 来源：法制与社会 2016年5期