刑法逻辑【关于风险刑法的理论逻辑】

关于风险刑法的理论逻辑

当风险社会被学者所关注，并通过诸如频发的矿难、食品安全事件和动车 追尾事件等为社会大众所切实感受到后，认定当代中国已经进入一个风险社会， 绝对不是危言耸听。随着风险社会这一理论的提出与证成，风险刑法已经成为一 种独立的刑法范式。国内学界对此已经形成了一定数量的研究成果，但是，要么 集中于公共政策对风险刑法的影响以及由此带来的刑法解释论变化，⑴要么论及 风险刑法的内在风险或否定风险刑法存在的必要性，⑵要么论述风险社会之刑法 应对或风险规制的应有理性。⑶而这种刑法范式的理论支撑是什么，以及这种刑 法范式对中国刑法具有何种启示意义，学者们却鲜有论及。这就留下本文继续探 讨的学术空间：在风险社会理论出现后，我们需要研究和讨论这一刑法范式的理 论基础是什么，进而思考中国需要一种什么样的风险刑法。

一、风险社会之下的风险刑法景观 研究风险刑法必然需要对风险社会理论有所诠释。总体来看，风险社会理 论大致可以分为两派：以贝克、吉登斯为代表的制度主义和以拉什为代表的文化 主义。乌尔里希贝克(U.Beck)和安东尼吉登斯(A.Ciddens)是坚定的制度风险主张 者，贝克认为，在现代化的进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的 释放达到了一个前所未有的程度。⑷同样的观点也被吉登斯所坚守，他宣称：现 代性总是涉及风险观念。⑸把现代性与风险复杂勾连在一起，乃是从制度视角分 析风险的成因问题。保罗斯洛维克(P.Slovic)、莎拉李奇特斯坦(S.Lichtenstein)等 则坚持风险增加是一种文化现象，认为风险是由受到心理、社会、制度和文化等 多种因素制约的个人主观所定义的，任何时代都存在风险，现代社会中的风险并 没有大量增加，而是随着互联网等信息技术的发展，民众意识层面的风险迅速增 加，所以，风险生来都是主观的。⑹ 笔者认为，单一强调制度或文化虽具有合理性，但都是片面的，风险增加 不仅是一种客观现实，环境污染、恐怖袭击、经济犯罪等都是农业社会所不具有 的现象，而且也是民众感受风险的产物，无论是9.11事件造成的巨大伤亡事故， 抑或日本核泄漏所带来的死亡恐惧，都使一般民众感受到风险的巨大杀伤力及风 险社会与传统社会的强烈反差。可以说，风险社会之所以被视为一种特殊的社会形态，乃是风险的客观表现与个体的风险感知相结合的产物。为此，法学面临的 课题是：既然制度所制造出的现实的社会风险已经酿成，并且民众从情感上已经 排斥、反对该风险之存在，法学家关注的重点应该是法律是否干预这种社会风险， 以及如何以合理的法律规范反应、规避这些风险。就刑法而言，风险的不确定性、 未来性与极大的破坏性，就成为了刑法学必须关照的对象。毕竟，在风险社会之 下，我们所面临的已不再是贝克特(S.Beckett)笔下缺席的戈多(Godot)那种形而上 的无家可归感和福柯式的梦魇，亦不再是使马克斯韦伯深感害怕的静默的理性专 制，而是一种预兆：现代性的人类学确定性(the anthropolo Sicai certainty)乃是建 立在流沙之上，⑺这会使人类正生活在文明的火山上。⑻ 风险发生于组织或个人的不负责任，这就蕴含着以刑法控制风险的正当性。

因为在现代高度复杂的社会中，共同体成员应在努力追求自己目标之同时，顾及 自己行为的负面效应是否给他人带来风险。⑼此外，由于这种负责的行动带来的 是安全与和谐之社会，所以较易在立法者与民众之间达成共识以国家力量控制风 险。从渊源上说，风险社会的讨论起源于对韦伯之目的理性的反思。按照Schluther 对韦伯作品的分析，韦伯的重心是对西方现代化过程的理性诠释，但却以悲剧性 结论告终：现代将人从宗教的束缚中解放出来，但却又将人关进一个新的牢笼， 而韦伯看不到出路何在。这种悲剧性的结论由阿多诺和霍德海默的《启蒙辩证法》 予以解读，目的理性对人的压迫，把人推向了悲剧的深渊，对于《启蒙辩证法》 的作者而言，文明是一个自我衰败的过程。⑽如何拯救这种文明，Jonas提出了 闻名西方的负责原则：现代社会的发展犹如一枚硬币的两面，发展与风险并存， 面对风险的不可知性，应注意发展的远程效应(Fernwirkung)，即如果对一个决定 要负责任，那么此一责任不仅考量行为的直接、立即后果，也应一并考量行为间 接的远程效应。因此，对远程效应(潜在风险)有所考量的诫命，即为负责原则的 基本任务。⑾这种风险决定责任之间的因果相连，就为刑法介入组织体或个人的 风险制造行为并预防风险提供了理论诠释。

对风险进行刑法控制的正当根据还在于：风险是以一项决策(进而一个决 策者)为预设的，并在下面两种人之间制造了一种极端的不对称：一是那些制造 风险、定义风险并从风险中获益的人;二是那些作为风险目标的人，他们在无力 参与决策进程的前提下，不得不直接成为他人决策的看不见的副作用，甚至还要 为此付出自己的生命。潜在的收益和好处都倒向了决策者的我们，但却撇开了这 样一个事实，即正是根据他们社会权力的地位，他们才有能力做这样的决策。相 反，作为活的副作用(living sideeffects)的我们，则源自于和表明了一种双重性的 排除：这些人被排除在这种决策的潜在收益及做出这种决策所依凭的那些条件外，而且还常常被排除在与对他们的健康或生存机遇具有影响的那些因素(他们对此 实在无助)有关的信息外，甚至因这种信息的不对称而最终成为风险的受害者。

⑿这就为我们提供了一个反思理性主义刑法的新视角。刑法变革并非只依赖于人 的理性力量，刑法变革与社会发展、犯罪现象等存在着因果关系，正如耶赛克所 指出：犯罪学可以向刑法学家提供源自现实的对于刑法立法必要的经验知识，这 样(基于这种知识)的法规范才可能是符合实际(sachgerecht)，而公正合理的。⒀显 而易见，刑法对现实的依赖性决定了刑法规范要反映生存的现实条件，并需要把 现实中的风险转变成刑法发展的正面力量，从而形成一种具有现代意义的风险刑 法景观：
其一，归责由规范责任论转向功能责任论。在风险刑法中，刑法对风险防 范由事后走向前台，不再把刑法中的责任界定为行为人在实施不法上存在的谴责 可能性，而是主张行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解 决冲突的可能性来决定。这里的法规范是实质性的，是每一个社会成员都愿意其 他社会成员将其作为行动根据的法规范。⒁这以Jakobs的罪责理论为代表观点， Jokobs在1993年发表的《罪责原则》(das schuld prinzip)一文中指出，合理的罪责 概念必须具备个人不被刑罚工具化与维护社会秩序所需要的目的两大基本条件， 两者乍看之下存在对立与矛盾，调和的方案在于承认罪责本身具有目的(预防目 的)，在这个罪责之下，表征民众的法忠诚程度的弱规范，可以成为罪责的标准。

⒂尽管Jokobs的罪责原则受到了学界批判，但他把罪责视为是一般预防的衍生物， 则为风险刑法提供了理论基础。

其二，社会安全成为刑法保护的重要法益。风险具有人为性、不确定性和 巨大的危险性，社会迫切要求刑法进行风险管理，积极采取能及时解决问题或防 患于未然的有效举措。在风险社会之下，各国都在强化刑法的社会保护机能，更 加强调和重视法律在风险控制中的作用，因此，对高度危险犯罪的预防与控制， 将成为刑法的问题定义与解决框架，刑法转而将更加重视积极的一般预防功能。

⒃可以说，在所有容易发生危险的国家、社会领域当中，诸如药品、援助、经济、 税收、社会公共福利、环境保护等，刑法经常被用来满足安全政策的行为需求， 以抑制或杜绝危险犯的发生。⒄其中，就风险刑法涉及的范畴而言，抽象危险犯、 法人犯罪、环境犯罪等，都是风险刑法的典型例证。这些犯罪无不以社会安全为 保护的客体，这亦表征着风险刑法的另一特点以社会安全为刑法保护的重要法益。

其三，法益保护前置化成为刑法发展的基本趋势。危险犯最能体现防患于 未然的一般预防思想，赫尔左克(Herzog)认为，危险刑法不再耐心等待社会危害结果的出现，而是着重在行为的非价值判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会 风险的行为。⒅事实的确如此，风险刑法使法益概念的功能化得以体现，这又主 要通过抽象危险犯表现出来。一般来说，抽象危险犯与法益保护前置化基本上是 同一语境的概念，正如王玉皇博士所指出，抽象危险犯的构成要件设置是一种对 于法益的提前而周延的保护，或者说是对法益保护的前置化措施。因为刑法规范 除追求报应外，还承担着预防的功能，且这种预防应该是积极的。⒆这同时表明， 风险刑法与法益保护前置化之间具有不可剥离的关系。

正是在应对风险社会之挑战的过程中，风险刑法作为一种独立的研究范式 被学界提出，并引起了理论反响。那么，风险刑法的理论逻辑是什么这主要涉及 风险刑法的不法与归责基础。

二、风险刑法的不法与归责基础 风险刑法的提出意味着近代责任主义原则的危机及修正的需求：风险刑法 不仅主要以风险来定位责任在现代刑法中的角色，而且是功能主义刑法取代本体 主义刑法、规范主义取代自然主义的产物，因此，在不法与归责基础上有别于正 统刑法。

(一)罪责概念功能化 从罪责原则发展的脉络而言，均以避免将人当成预防工具为原则，以防止 刑罚权作用范围的不当扩张。那么，若承认罪责本身就是为了预防风险，这是否 与罪责原则相抵触呢 一般认为，风险刑法是一种典型的功能主义刑法，Jakobs的规范主义刑法 理论就是功能主义刑法的典范，⒇在Jakobs看来，欧洲正统的刑法思维建立在契 约论的基础上，是一种典型的法治国刑法，它以法益为实质犯罪概念，原则上以 不法行为产生的实害结果为可罚性的界限，以此建立起刑法保护前置化的例外类 型危险犯、未遂犯、预备犯、行为犯和客观处罚条件等。然而，随着当今时代犯 罪态势的复杂化，正统欧洲刑法无法适当回答刑法的应有任务，尤其是无法合理 解释诸如抽象危险犯、法人犯罪、环境犯罪、客观处罚条件等的正当性基础，故 转而主张一种功能主义刑法范式。而风险刑法正是这种范式转换的产物。当然， 在承认风险刑法是刑法范畴的前提下，也必须遵守刑法在不法及罪责层次的界 线：不法的基础是抵触规范，而罪责的基础是行为人破坏法忠诚的可谴责性意志。风险刑法并不是一种危险责任，而是对传统罪责原则以风险为要素进行必 要修正的产物。这种修正源自于人的不法理论，并固守了现代责任主义限制刑罚 权发动或滥用刑罚权的本质。人的不法理论在于将归责的概念强化为行为人的作 品，一个人是否应受刑法归责，不是因为在生活世界中某种因果流程造成了人所 不欲的危害结果，而在于某个人(规范意义下的人)的行为在规范世界中其本身即 为可责;而规范必须予以谴责，可以基于多种原因而评价为可责，自然界产生的 危害概念仅是可能的选项，而非必然存在的要件;只有以人之行为为前提，也惟 有该行为出自行为人并造成社会生活中不期望的后果(广义的结果概念)，才可能 构成刑事不法的内涵。它透过对行为的评价以达到对意志的评价，而意志的载体 则为行为人。(21)不难看出，人的不法理论与其说是针对法益侵害范围的控制， 不如说是如何以掌控行为人与行为规范的设定，杜绝可能的社会风险，因此，人 的不法理论与抽象危险犯的立法具有理论上的亲合性。与之对应，风险刑法的任 务在于积极的一般预防，而非单纯保护法益。(22) 风险管制的另一重表现是：不再基于行为人的反社会性决定行为的可归责 性，而是基于控制风险的有责决定行为的可归责性。在大陆法系的犯罪论体系中， 构成要件该当性、违法性和有责性是犯罪认定中的三个基本内容，它提供了犯罪 认定的模型与方法。其中，有责性是最后的犯罪要件，构成要件该当性和违法性 都是相对于有责性而言才具有意义的。那么，这种归责的基础是什么风险刑法论 者认为，即控制风险的需要。某种行为导致危害极广的危害结果，这种状况在不 能预见的时候被称为意外事故，在可以被预期的时候被称为风险。风险与可能性 有关，也与人的故意或过失有关，并最终演化成为人们不愿意看到的危害结果;
在行为当时能否发生危害结果往往是不可知的，但又可以对相关的影响有所预期。

因此，风险属于不可能预先防止却可以事后归责的范畴，具有刑法上归责的意义。

对于自己不遵守法律规定，破坏法律的实证性(规范违反性)有所认识，即为建立 的前提(已具备不法)，这是功能主义罪责论归责的标准。如前所述，功能主义罪 责论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会 解决冲突的可能性来决定，从而使责任概念更好地依附于它必须解决的任务。而 刑罚的目的，不仅是证明法规范的有效性，而且是通过法规范的稳定来实现社会 安全。(23)其中，立足于风险控制而形成的归责早期化、抽象化等，乃是这一目 的实现的必要保障，具有正当性基础。

(二)归责需要决定不法内涵 责任主义本身具有双层意义：一是某人在面对一个特定的事件时，如果按照规则他完全能够避免这个事件的发生，然而他却没有那样做，他就对这个事件 的发生负有责任，他将被处以刑罚。二是这个惩罚必须适度，对他的制裁要与犯 罪分子的责任相适应。绝不允许对一个小小的过错执行非常严厉的刑罚，尤其要 反对不人道的酷刑。(24) 如何贯彻责任主义，这就涉及到不法与罪责之间的关系，并借助于客观归 责理论体现出来。客观归责理论为风险刑法体系化的初步尝试，该理论尝试以客 观构成要件的解释来处理刑法归责的议题：制造法所不许的风险;实现了这种风 险;该风险的实现发生于构成要件效力范围之内。能够联结起这三个关键性条件 的就在于风险升高理念。客观归责所称的客观，乃在于试图从客观构成要件的类 型化，掌握行为人是否可受归责，以取代对行为人的意志与主观认识(主观归责 要素)的影响力。客观归责理论(相对于传统归责理论)之独特性在于以归责理论的 规范化(Normativierung)与因果关系的自然主义化并行，因果关系与归责理念正式 脱钩成为各自独立的理念，而不同于传统归责理论以因果关系理论(相当因果关 系)处理的倾向，即客观归责理论以(制造)法所不许的风险作为归责的前提，刑法 上的归责与因果关系(Kausalitat)之间的脱钩，理论上有可能走向无因果但却需受 归责的结论。(25)可见，客观归责理论为我们打开了一扇窗户，是以刑法解决风 险控制的一条切实可行途径。

依照客观归责理论，只有在行为人的行为违反行为规范，对于行为客体制 造了不被容许的风险，而这个风险在具体的结果中实现，且结果存在于构成要件 的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算是行为人的结果，归责给 行为人，这样经验上及归责上因果关系的检验才没有问题。其一，行为制造不被 容许的危险，因为降低风险的行为及被容许的风险，等于没有制造危险;其二， 行为导致结果发生，重视危险与结果之间的流程正常，若不在规范保护目的的范 围内，没有实现风险。但如果风险升高，就有可能实现不被容许的风险;其三， 因果历程在构成要件的效力范畴内，如果结果的发生，属于参与他人故意的危险 行为及专业人员的负责范围时，不能归责。(26)笔者认为，客观归责理论并非因 风险刑法而形成，但却可以解释风险刑法的归责基础，因为两者在以下问题上具 有共同性：归责理念的规范化，反对因果关系的自然主义倾向，并主张归责与因 果关系的脱钩。尤其是这一理论重组了不法与罪责之间的分际行为(客观不法)与 行为人(主观罪责)不再截然二分，而被视为行为人意志的杰作，罪责与不法的评 价客体趋同。(27) (三)法益概念的扩张化有学者指出，在风险刑法中，由于不预设法益的内容，将法益由实体化转 为抽象化，因而风险行为造成的是不确定范围的法益的损害，无论在客观上或主 观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际， 具有高度的不确定性。在风险刑法之下，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危 险。(28)风险刑法是否真意味着法益保护原则的终结呢 风险刑法以行为而不是结果为中心来思考罪责规范的设定，为了控制社会 风险，惩罚被延伸到行为人的行为上，假如一个行为被证明具有造成风险的可能， 就可能被刑法禁止，这带来的是法益概念的扩张，而不是法益概念的终结。正如 罗克辛所指出，刑法与法益保护的联系，并不要求只有在法益受到侵害的时候才 产生刑事可罚性。只要在具体危险犯罪(例如，刑法第315c条规定的危害道路交 通)中，符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了，此外， 法益保护的要求，也不会因为人们强调刑法要使用其禁止性手段来保护行为的价 值(如尊重生命、他人财产，等等)而放弃。只要维护行为的价值是服务于法益保 护的，那么就完全是争取的。(29)这种分析是合理的，因为刑罚评价的行为规范 必须服务于法益保护：其一，对法益所造成的伤害和所带来的危险必须存在着某 种从经验上可以证明的危害结果;而不是一种想象的结果。其二，正是这个相关 联的行动所造成的伤害或所带来的危险在经验上可以证明的，因而具有刑法保护 的必要性。(30)这都使刑法判断的本质已经有所改变：在固守结果责任和个体责 任的同时，要考虑抑制危险的社会意义，以及防患于未然的风险罪刑规范建构。

值得一提的是，这种扩张恰是刑法理念转变的结果。风险刑法之所以突破 实害犯的边界，将风险纳入到刑法控制的范畴，乃在于避免危险成为实害之后， 给被告人、被害者乃至社会带来更为不利的后果，因此，需要把犯罪预防的关口 前移。对此，德国学者通过警戒线理论对此予以论证，犯罪这个词在德语中有两 种表述：Verbrechen和Delikt，从这个Verbrechen的构词就能看出来，Brechen表 示折断;扯断，而前缀Ver表示行动的终结。由此可以看出，行为人把这个警戒线 扯断了的活动，最终成为惩罚的事实。显然，在行为人扯断警戒线之前，要存在 一个明显的警戒线，足以起到提示或警示的功效。这种警戒线只能在行为实施之 前产生。而罪责刑法在这方面做得远远不够。以致造成了被害人、犯罪人都成为 受害者(因为一旦法律放纵行为危险，在危险成为现实之后，犯罪人会遭受重罚)。

为此，保障刑法应该在那些具有特定危险特性的人进入社会之前考虑到，是否对 他采取了一些必要的安全保障措施，从而既保护了他本人，也保护了其他的社会 成员，最终达到社会整体的安全目标。(31)所以，在犯罪由危险变成实害或造成 更大的法益侵害之前，刑法预先设置一道防护网，预防这种实害结果的发生，这正是风险刑法之功能的体现。

综上，行为、风险、归责构成了风险刑法的主题词，风险刑法以人之不法 作为刑事不法的核心，以客观归责作为有责性判断的标准，是一种不同于古典刑 法的新的刑法范式。随之而来的问题是：中国需要一种什么样的风险刑法呢 三、中国需要什么样的风险刑法 刑法对社会安全与人民福祉的保障至关重要。中国目前正处于转型时期， 科技的迅速发展与生产力高速增长，都使风险的释放达到了前所未有的程度，环 境污染、食品安全、恐怖袭击等社会发展之阴暗面的不断暴露，也表明中国正在 从工业社会向风险社会转变，因此，如何以刑法控制风险，乃是当今中国刑法学 应努力探讨的时代课题。这主要涉及两个基本范畴：一是我国风险刑法的体系地 位是什么;二是如何建构中国的风险刑法规范。

(一)体系地位：法系之他者抑或原则与例外 关于风险刑法在现代刑法体系中的地位，学界存在着观点分歧：一种观点 认为，风险刑法与正统刑法之间是一种原则与例外的关系，这一观点承认风险刑 法在刑法体系中的地位，即承认抽象危险犯、法人犯罪与客观处罚条件等的刑法 体系地位，但又将其作为刑法的例外规定。(32)另一种观点则认为，风险刑法不 属于刑法，而是一种行政法，甚至是民事责任法，刑法中有关风险控制的条文均 不合理，应该交由行政法(包括行政刑法)或民法处理。(33) 笔者认为，将风险刑法交由行政法或民法管辖，并不可取。

其一，尽管意图通过其他法律来接管刑法，以完成社会风险控制的任务， 都属于政策决策者精心安排的预防性措施，但这种冀望于逐步废除刑罚，进而以 非刑事的预防措施和赔偿来完成社会风险控制的理想，被实践证明是不现实的， 至少迄今为止，没有哪个发达国家可以在没有刑罚的社会图景中和谐发展。也因 此，目前那种主张把风险刑法打人另册的做法开始失去市场，各国不仅快速扩大 经济犯罪的犯罪圈，而且肯定了抽象危险犯、法人犯罪等的刑法地位，这都预示 着风险刑法至少在决策层面日益受到重视并发挥着越来越重要的作用。这一趋势 的出现不仅彻底颠覆了有关刑法与社会、个体之关系的传统理解，而且也导致了 现代刑法如何介入并干预社会生活的重新塑造。

其二，风险刑法并不违背谦抑原则。谦抑性作为刑法的基本理念之一，已经成为刑事立法发展与刑法解释的基本原则。刑法的谦抑原则要求刑罚对人们社 会生活的介入，只应控制在维护社会生存发展所必需的最低限度之内，并强调刑 法的最后性。就风险控制而言，因为它不仅涉及到公共安全，而且涉及社会生存 发展的基本环境，因而对社会生活影响甚大。既然如此，以刑法控制风险就不违 背刑法谦抑原则。相反，如果在风险社会到来之时，刑法无所作为，这又可成为 评判现代刑法缺失的一个重要维度。

其三，风险刑法是公共政策作用于刑法的必须选择。不安全的隐患无所不 在，我们无法再以已经出现的危害结果为前提来构想刑法秩序，而是需要将刑法 调整的关口前移，无论是不法内涵还是归责基础，都不得不以风险为标准来进行 判断。以致于现如今，学界不再否认，风险社会的出现的确对现代法治国刑法之 制度设计提出了咄咄逼人的挑战，迫使我们重新认识刑法的机能、犯罪论体系的 选择、刑事政策的罪刑规范意义，以及刑法规范与案件事实之间的互动、运作机 制。作为这种认识的结果，越来越多的学者认为风险刑法还是可以视为应对与合 理控制风险的制度设计，风险有充分理由在风险社会中成为刑法所保护法益的一 份子，风险刑法也有充分理由成为一种特殊刑法。其实，也正是风险刑法这种犯 罪预防的积极化、法益保护的前置化和责任承担的集体化，注定了风险刑法作为 社会控制工具的意义。

其四，把风险刑法视为刑法，符合我国刑法立法模式。中国刑法采用单一 的刑法典模式，即使存在附属刑法，附属刑法之规定与刑法典也基本上保持一致， 比如，中华人民共和国劳动法与刑法都规定了强迫劳动罪，但两者的构成要件完 全一致。同时，我国并没有建立起完善的行政刑法，没有像日本那样制定轻犯罪 法，在行政刑法的性质上也不像国外那样将其定位为行政法，而是认为属于刑法 的种属。(34)因此，行政违法行为与犯罪行为之间泾渭分明，刑法以结果犯、行 为犯、危险犯和举动犯等将犯罪标准固定下来，以至于各种犯罪行为(包括过失 危险犯、抽象危险犯这类极为抽象的犯罪)都可以纳入到刑法典之中。这就为把 风险刑法作为正统刑法的例外提供了制度空间。

当然，以刑法控制风险和风险刑法带来的危险，乃是一个硬币的两面，不 少学者都指出了风险刑法的限度，比如，有学者指出，风险刑法为刑法提供的空 间，仅仅是能够把风险决定看成是具体正义之处。(35)还有学者站在中间立场上 认为我们不能把问题绝对化，纯粹的功能性刑法那种忽略法治国刑法的主张，以 及法兰克福学派这种让刑法退出风险控制领域的主张，都是一种过于片面的立场， 因而主张在重新认识因果关系问题、故意和不法意识问题、实行人和参与人以及法人责任等之后，寻找一种第三条道路，才是问题的解决之道。(36)笔者认为， 这种第三条道路应该是：把风险刑法作为正统刑法的例外，并严格认定风险刑法 的不法与罪责体系。

(二)具体类型：风险刑法应该包括什么 既然可以用例外方式建构风险刑法，那么我们又应采取何种方式重新建构 一个不同于正统刑法的新领域风险刑法呢笔者认为，这种风险刑法大致包括以下 内容：
其一，抽象危险犯与公害犯罪。何为抽象危险犯德国学者罗克辛(Roxin) 做出了合理定义，抽象危险犯是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于 刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。(37)抽象危险犯通常并不 引起任何实际损害，也未引起法益的具体危险，其危险为立法者所拟制。一般认 为，抽象危险犯在于填补未遂犯与过失犯之间的可罚性空隙。未遂犯之刑事可罚 性在主观方面上至少要求间接故意(Eventualvorsatz)，故而如果相关证据不能被提 供的话，因这种情况又构不成过失犯，那么刑法则会对某种危难情状没有办法追 究有关人员的刑事责任。而抽象危险犯则填补了过失犯领域中的这个空隙，在这 里，来自结果的刑事可罚性松动了，并且它和某个不谨慎的活动或行为联系了起 来。(38)也因此，抽象危险犯之构成要件并不是用来保护法益，而应当是确保安 全，因为刑法规范除了报应思想之外，还承担着预防的作用，且这种预防应该是 积极的。

不难看出，风险刑法在立法模式上多采用抽象危险犯，因为就风险社会而 言，把造成风险的行为纳入犯罪圈，无非是刑法对抗风险的一种条件反射或者免 疫功能。但从公民自由的角度分析，抽象危险犯即使是必要的，也必须加以限制。

在既追求风险的刑法控制又追求自由保障的立场上，问题会变得非常复杂，因为 抽象危险犯意味着牺牲一部分人的自由来追求可能并不存在的不自由。所以，哪 些犯罪可以设定抽象危险犯，就是现代刑法必须慎重思考的问题。笔者认为，我 们应该将抽象危险犯局限于公害犯罪，比如，环境犯罪、食品安全犯罪等，因为 无论是三鹿毒奶粉事件，还是紫金矿业的严重污染事故，抑或1955年日本的森永 奶粉中毒事件，都让我们体会到公害犯罪这种人祸所带来的巨大风险。由此决定， 刑法如何事前预防这些风险发生，就在民众与国家立法者之间达成了空前共识。

总之，公害犯罪危害严重，事前预防必不可少，而抽象危险犯能够满足积极预防 公害犯罪的需要，因而是公害犯罪中应该重视的犯罪模式。其二，刑事连带责任与共同过失犯罪。刑事连带责任是与个体责任对应的 集体责任，主要适用于共同犯罪。共同犯罪意味着参与犯罪的行为人或共同负有 某种义务的人共同对某种危害结果或结果的危险负责，它包含着共同故意犯罪与 共同过失犯罪，前者是两人以上共同故意犯罪，后者是两人以上对某种危害结果 或结果危险负有防止发生的义务，但没有履行这种义务而发生危害结果或结果危 险。刑法学理论长期认为，人之所以能够进行选择并承担相应的责任，主要在于 人的意志自由。因此，刑法学意义上人的责任范围和责任限度是与人类的意志自 由选择能力紧密相连的，由此决定，现代刑法学即使承认共同犯罪，也应该将其 限定在共同故意犯罪之列。

笔者认为，这值得商榷，因为在风险社会之下，人类理性的有限性尤为突 出，人们的预见能力变得极为有限，人类的行动常常导致无法控制的结果。(39) 为了控制社会风险，现代法律基本上以肇事者原则(Verursacherprinzip)作为法学 中分配与界定责任负担的基本原则，其基本意义是：引起特定后果的行为，只要 是经由一个特定的行为主体所引发(verursachen;Verursachung)，该后果则应作为 行为人所惹起的行为，而归于某行为人，并科以行为人为结果负责 (verantwortlich;zustandig)。藉由肇事者原则，归责不再是对集体归责，而是对于 特定的行为人做归责，因果关系的建立抑或客观归责理论，即为确立该特定受归 责对象的过程。(40)这就不仅蕴含着共同故意犯罪的正当性，而且为共同过失犯 罪提供了依据。其实，无论是上海11.15特别重大火灾事故，抑或央视失火案， 都有多人被追究刑事责任，而这些被告人都共同对火灾所造成的严重后果负责， 因而又都属于共同过失犯罪。也因此，我们并不能否定共同过失犯罪之存在，而 且需要立足于刑事集体责任，正确划定共同过失犯罪的主体范围及其责任承担范 围。

其三，监督过失与责任事故犯罪。一般认为，监督过失是指负有监督义务 的人，对于被监督人的过失行为，在监督上有疏失或懈怠，以致侵害他人法益， 而应负刑事上的过失责任。(41)从本质上分析，监督过失存在于具有隶属关系的 监督者与被监督者之间，是监督者对被监督者所实施之故意或过失之行为所承担 的刑事过失责任。(42)随着风险社会的到来，国家的监督与管理职能逐步扩大， 这在诸如食品安全、环境保护、危险品管理、建筑标准、医疗等相关规范中皆有 所体现。德国学者指出，过失犯和风险刑法则是相联系的，因为过失犯是希望保 护以违反注意义务(sorgfalts Pffichtwidriges)，更确切地说是危险行为的方式威胁 下的法益。(43)以往，风险的发生基于一种简单的因果关系，有时还是那种线性 的因果关系，即使要追究过失犯罪者的刑事责任，行为与结果之间的因果链条也较易得到证明。而在当代，风险已然变成一种更为复杂的因果关系了，有时候甚 至还是一种开放性的因果关系，多因一果成为普遍现象，从而使监督者与被监督 者的过失之间复杂勾连在一起，事实上的因果判断存在难题。

也因此，监督过失被学者们提出，并得到普遍认同，正如我国学者所指出， 如果监督者、管理者违背监督和管理职责的行为制造了不被允许的危险，并且该 危险不被阻断地在法益侵害结果中实现，那么，监督者、管理者就应该对所发生 之法益侵害结果承担过失责任，尽管该侵害结果不是或者往往不是由监督或者管 理上的过失行为直接造成的。(44)在风险社会中，监督过失的成立范围相当富有 争议。笔者无心纠缠于这种论争，只是认为，监督过失对于责任事故类犯罪有扩 大适用的必要，因为风险社会意味着风险与发展同在，如果在经济发展中公民与 法人等主体缺乏责任意识，往往会造成重大责任事故，7.23高铁追尾事故即是明 证。为了避免此类事故发生，我国相关的行政、经济等方面的法律、法规基本上 实现了安全生产、运营的双重责任主体：一是直接责任人员所承担操作安全责任， 二是直接主管人员与行政管理人员的管理与监督责任。从而以两者的同步规范， 预防责任事故发生。由于其他法律构筑的防线不断失守，因此，刑法对此也不能 缺席，需要刑法努力去做的乃是：立足于监督过失理论，正确界定责任事故犯罪 的主体范围，要把对危害结果发生具有重要作用的人均纳入到本罪的主体范围内， 并在立法上避免出现头部无罪而手脚有罪的不合理现象。

其四，过失危险犯与常发型过失犯罪。在风险社会之下，过失危险犯日渐 受到重视，它是指以行为人过失实施的严重危险行为造成危害结果的危险作为犯 罪成立标准的犯罪。作为危险犯的过失形态，过失危险犯具有以下两个特征：一 是在主观上表现为过失，即行为人应当预见自己的行为可能发生严重危险结果， 而由于疏忽没有预见。二是在客观上因行为人的过失行为导致了法律规定的发生 严重危害结果的危险。过失危险犯作为过失犯罪的种属，其特殊之处在于，以特 定危险的出现作为犯罪成立的必要条件，而这种危险在规范方面相当于普通过失 犯罪中的危害结果，即结果犯所预期之结果，(45)或者说是一种接近危害结果的 表现形态。随着风险社会的到来，过失犯罪的危害亦水涨船高，无论在数量上， 还是在危害程度上都日趋严重。

面对这一现实，不少国家刑法肯定了过失危险犯在预防实害性过失犯罪中 的积极价值，如德国刑法第310条a项、印度刑法第336条、瑞士刑法典第225条等， 都对过失危险犯做出了规定。从理论上来看，尽管过失危险犯目前界备受争议， 但是学者们较为一致的观点是：为有效减少业务过失犯罪给公众和社会带来的严重危害，应当对该类犯罪从事后制裁转向事前预防，体现在刑法中，就是应当增 加关于业务过失危险犯的规定户)问题只在于，过失危险犯的存在范围是什么笔 者认为，过失危险犯之立法正当性值得肯定，毕竟，如果对过失危害只在重大惨 剧发生后才动用刑法，这显然是不够的。但是，过失危险犯并没有普遍适用的必 要，应该将其局限于常发型的过失类犯罪(如重大责任事故罪、重大飞行安全事 故罪等)，并且只能从保护极其重要法益的角度，有选择性地将某些过失危险行 为犯罪化(比如矿难、化工厂爆炸等)。

在当代，尽管人们拒绝刑法以专制主义时代那种暴力镇压的刀把子形象出 现，但却又期望刑法在控制社会风险上能够有所担当，这确实令风险刑法备受争 议。其实，以刑法手段控制风险也在于为大多数人谋取幸福，因而能够取得大多 数民众的同意。但是又不得不指出，基于这种同意而做出的公共选择本身依然充 满着风险一种基于多数人意志把他人作为手段，以实现某种目的(甚至是不确定 目的)的风险。然而，这种争议或担忧又不能排除当代风险刑法的理论价值：风 险社会的出现的确对现代刑法图景提出了挑战，这迫使我们重新认识正统刑法理 论的局限及其突破点、不法与归责标准的内部规则与功能取向、公共选择的刑法 意义和影响，进而，回应中国刑法应该何去何从。也许在此时，我们更应该谨记 洛克辛的教诲：在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的 归责原则。在无法做到这一点的地方，刑法的干预就必须停止。(47)