[原旨主义、活的宪法与活的原旨主义探究]原旨主义

原旨主义、活的宪法与活的原旨主义探究

抨击与荣耀相伴。原初意图原旨主义既蒙受理论与实践的厚爱，也蒙受学 界汹涌而至的批判。大卫.施特劳斯将原旨主义存在的问题归结为三:首先，制宪 者的意图或批准者的理解不可得，从纷繁复杂的史料中寻求原初意图是历史学家， 而非律师和法官所擅长的事情;其次，即使发现原初意图，也面临如何将制定者 和批准者所拥有的对他们世界的理解适用于我们的世界的问题;再次，死人之手 问题，即世界属于活着的人，我们为什么要遵循那些早已逝去数百年的人所作的 决定最后两个问题正是活的宪法能够作为原旨主义的对立理论而存在的压轴之 间。

面对重重质疑，原旨主义的反思之路也由此开启。20世纪90年代末，在斯 卡利亚大法官的推动下，以兰迪巴尼特、基思惠廷顿为代表的新原旨主义者突破 非原旨主义者的重重阻隔，推动了原旨主义的重生。以此为界，原旨主义由诉诸 制宪者的意图或批准者的理解转向原初公共含义，即宪法制定或批准时的公众在 通常意义上所理解的宪法含义;由致力于司法谦抑转向以维护法治价值为己任;同时，承认文本含义的模糊性和不确定性，提出宪法阐释的概念，即如劳伦斯B索 勒姆之言，当文本的原初公共含义耗尽时，将宪法文本适用于一个具体争议，还 须接受原初含义以外的其他理论的指导。宪法阐释的概念将宪法解释理论推向了 更为广阔的宪法变迁领域，虽然打开了活的宪法理论进入原旨主义论域的缺口， 但只有在巴尔金的《活的原旨主义》中淋漓尽致地呈现。

原旨主义的产生起于针对司法能动主义的反制;原旨主义的发展源于非原 旨主义者的层层夹击。不断演进的原旨主义理论因其显著的实用主义色彩应问题 而生，注定无法形成一种单一、融贯的宪法解释理论。尽管如此，正如索勒姆所 分析的，原旨主义作为一个理论家族，仍然有其相似性:(1)固定命题，宪法的原 初含义在其制定或批准时就已经固定下来;(2)约束原则，宪法学说应受宪法文本 原初含义的约束。原旨主义是一个围绕固定命题和约束原则的理论家族。

二、活的宪法:因变化，还是因持久而活着 一部两百多年前制定的宪法如何因应层出不穷的现代问题，这是原旨主义 与活的宪法面临的共同难题。与原旨主义主张忠于原初含义不同，活的宪法认为， 宪法应当与时俱进。活的宪法的代表人物之一，塞尔温米勒指出，宪法，包括美 国宪法，始终处于形成状态。它们不是静止的或冻结的。相反，它们是开放性的， 一直更新以迎合后续世代的急迫需求正如每一代知识分子都撰写自己的历史一 样，每一代人也都重写自己的宪法当然，并非彻头彻尾，因为法律不是以这种方 式制定的，而是日积月累，一点一点，更像是珊瑚礁的缓慢形成，而非火山的瞬 时爆发。

当然，目前最为著名的活的宪法论者莫过于大卫.施特劳斯。在《活的宪 法》一书中，施特劳斯不仅将原旨主义批驳得体无完肤，还确立了一种普通法路 径的宪法解释理论。据其论述活的宪法是随着时间演进、变化、适应新环境而无 需正式修正的宪法;正是以先例和传统为核心的普通法路径使得宪法成为活的宪 法，这些先例和传统因此也具有了与美国成文宪法文本一样的地位;普通法宪法 的正当性在于，它具有伯克式要求谦逊和常识的经验主义色彩，从而保证活的宪 法通过先例的累积和进化在某种程度上受公正和善策观念的影响，维持司法谦抑。

活的宪法理论也遭受了原旨主义者的炮轰。理查德.爱泼斯坦义正辞严地 指出，宪法必须演进以迎合环境变迁，这一理念会摧毁法治。如果下一代人能够 随心所欲，成文宪法也只是对永久修改的邀请，为什么要自找麻烦先制定一部宪 法加里.麦克道尔则一针见血活的宪法鼓励这种理念，即宪法只是一个法院能够且有义务装入新酒的酒瓶子。与此同时，一种原旨主义者的活的宪法理论也初露 苗头。沃尔特.伯恩斯认为原旨主义的根基在于不要使宪法迎合时代，而是要使 时代在可能的范围内符合宪法斯卡利亚指出对宪法文本的宽容解释，能够保证国 会权力足够宽泛，以服务于最初的联邦政府及其未来的可能需要。奥林哈奇参议 员的表述或许更为清楚我们的宪法是一部活的宪法。它是活着的，因为宪法所包 含的持久原则能够适用到今天，作为我们的根本法。由此，表面上，在活的宪法 论者眼里，宪法是不断变化的，所以是活着的;在原旨主义者看来，原初宪法确 立的原则具有持久性和包容性，能够适用于今天，所以也是活着的。实质上，如 何看待宪法文本在宪法解释中的地位才是活的宪法与原旨主义的根本分歧所在。

三、活的原旨主义:一位宪法学家的愿景 巴尔金独树一帜，在《活的原旨主义》一书中妙手化解了原旨主义与活的 宪法之间的 活的原旨主义并非在活的宪法概念意义上使用，即原旨主义应当与 时俱进(这是托马斯B科尔比与皮特史密斯所运用的最初含义)。巴尔金的改造翻 天覆地，他将活的原旨主义作为一种融合原旨主义与活的宪法的综合理论，既能 解释美国成文宪法之持久存在，又能解释美国宪法对现代社会的适用性。在活的 原旨主义理论之下，巴尔金精心阐述的原旨主义与活的宪法理论彼此兼容，共同 回答了宪法是什么以及正当的宪法变迁如何发生这两个问题。

(一)宪法是什么 宪法解释理论的起点必然是对宪法是什么的理解。施特劳斯的活的宪法理 论将宪法文本视为便宜解决问题的共识基础，原旨主义则以宪法的成文性为基础， 搭建了忠于宪法文本原初含义的上层建筑。巴尔金并非例外，但也有不同。据其 论述，传统原旨主义理论，或可称为超级原旨主义，视宪法为一件完成品，后续 世代的行为因在宪法界限之内而具有正当性。与之相反，巴尔金所推崇的框架原 旨主义则认为宪法只是一个初步的治理框架，它拉开政治的帷幕并允许随着时间 推进通过宪法阐释予以充实;后续世代的行为因其在基本框架内运作且回应了长 期以来的民意变迁而具有正当性。框架原旨主义与超级原旨主义的根本区别在于 宪法文本对宪法变迁的约束程度。显然，根据框架原旨主义，宪法文本为宪法变 迁提供了更多的空间，它在将成文宪法视为一个治理框架，并作为宪法解释起点 的同时，通过纳入宪法阐释概念，回应了不断变迁的宪法体制。那么，巴尔金的 宪法解释理论在具体运作上如何既是原旨主义的，又是活着的呢为了化解活的原 旨主义这一修辞形式上的矛盾，巴尔金进而提出了文本和原则方法。宪法成文性的直接后果就是后续解释者要忠于宪法文本。忠于宪法文本就 要求忠于宪法文本的原初语义含义及其对规则、标准、原则和沉默的选择。因为 我们正在解释的和即将适用的是宪法文本，并非某个人或某些人所期待的适用， 所以原初被期待适用，即传统原旨主义所诉诸的制宪者或批准者意图的适用，只 是确定原初语义含义的证据。一旦将忠于宪法文本转化为一种结构性承诺，宪法 文本也就具有了无与伦比的包容性。据此，巴尔金塑造了一种限制与委托的经济: 当宪法文本规定了一项规则时，我们应当遵循规则，因为这是文本提供给我们的， 表达了对未来的限制;当宪法文本规定了一项标准或原则时，我们应当试着确定 文本背后的原则(即潜在原则)，并建构与之一致的宪法阐释，因为这是文本提供 给我们的，表达了对未来世代的委托。宪法文本语词既包含了对未来世代的限制， 也包含了对未来世代的委托，由此，宪法成文化的目的不在于拒腐防变，而在于 引导和规训未来政治。文本和原则方法意味着宪法解释在原初宪法所确立的基本 框架下发生，由此，活的原旨主义是原旨主义的。

在肯定宪法形式上是一个初步的治理框架之后，更为重要的是，要明确宪 法实质上是什么对这一问题的回答决定了宪法的正当性。巴尔金直截了当地指出， 像美国宪法这样成功的宪法必须同时作为基本法(basic law)、高级法(higher law) 和我们的法律(our law)。宪法确立了基本的治理规划，并提供了后续世代实施、 扩展或修改这项规划的方式，谓之基本法;宪法确立并保障正义、平等、民主及 人权等重要价值，谓之高级法;宪法是一部融合过去、现在和未来的、我们人民 的自治事业，谓之我们的法律。基本法、高级法是追问宪法正当性时最常诉诸的 修辞，宪法作为我们的法律却是巴尔金首仓我们的法律不仅将过去、现在和未来 世代纳入到统一的我们人民概念中，也将宪法描述为一项跨世代的事业，从而破 解了过去的死人之手难题，保证了宪法在过去、现在和未来的民主正当性。

(二)宪法变迁如何发生 追问宪法变迁如何发生，就是追问活的原旨主义如何活着宪法阐释的概念 成为融合原旨主义与活的宪法的支点。为此，巴尔金将通常所理解的宪法解释区 分为确定文本原初含义的解释和宪法阐释型解释。活的宪法，或曰活的立宪主义 就是宪法阐释的过程。按照巴尔金的解释，宪法阐释即运用各种解释模式来实施 和适用宪法，它发生于宪法条款模糊或沉默，抑或必须创造法律或建立制度以实 现宪法目的之时。与惠廷顿强调宪法阐释是在政治领域阐明宪法含义的方法不同， 巴尔金认为法院、政治部门、民众都是宪法阐释的参与者，即法院判决、政治及 民众运动推动了宪法变迁。在框架原旨主义语境下，当宪法文本规定了一项标准、原则或沉默时，宪法阐释的空间显现。如前所述，这意味着宪法文本将特定的适 用问题委托给后续世代解决，后续世代运用宪法阐释在原初宪法确立的基本框架 下建构和发展适用于自己的时代和环境的制度:宪法阐释是宪法所确立的基本框 架之下的阐释。巴尔金如何将宪法阐释与活的宪法勾连在一起的呢 除施特劳斯的说法外，还有一种与众不同的活的宪法观点，即前文所提及 的，一种原旨主义者的活的宪法理论，索勒姆将两者的差别总结为:一种认为宪 法原则必须适应不断变化的情势;一种则认为宪法实践应当反映不断变化的价值 和不断变化的情势，即一系列基本原则可能成长和变化，但宪法文本始终不变。

经巴尔金改造后的活的宪法理论与之一脉相承。通过区分宪法与实践中的宪法， 巴尔金的宪法解释理论既忠于文本的原初含义，又阐明了宪法变迁如何发生。由 此，在巴尔金的活的宪法理论与施特劳斯的活的宪法理论谱系中，宪法文本分别 处于何种地位呢施特劳斯指出，活的宪法的整个理念在于宪法会调整和变迁，因 此人们不必受遥远的过去所作的决定的约束。施特劳斯对宪法文本的关注仅出于 解决问题比正确解决问题更重要的经济考量，因为成文宪法为美国人民提供了一 个共同基础，因此使得我们能够解决否则棘手且具有破坏性的纠纷。显然，施特 劳斯既不认为过去制定的宪法文本对现代有约束力，也不认为我们有义务忠于宪 法文本。宪法文本只是因为它与先例一样可以作为一个供我们协调问题的焦点， 才有价值。巴尔金对施特劳斯的理论作了集中批判，他将宪法文本置于解释理论 的核心，强调宪法文本不只是一个便宜的焦点，也是一份基本的政治规划，蕴含 了世世代代力图推进的承诺;施特劳斯的理论混淆了忠于一群早已逝去的制宪者 与忠于宪法规划，混淆了一种跨世代的美国人民的联合与一种跨世代的宪法事业， 因为人们可以不认为我们有任何义务忠于早已逝去的特定人民，但却仍然忠于由 这些人民制定的最初的治理规划因为即使人们质疑美国人民是一个单一的、跨世 代的实体，人们可能仍然认为美国宪法是一个不可避免跨越数代人的事业。在巴 尔金的宪法解释理论中，忠于宪法文本并不必然意味着受制于过去的死人之手， 因为宪法阐释为不同世代参与到宪法事业中提供了自治空间，随着时间的推移和 环境的变化，实践中的宪法不断变迁，宪法文本所确立的基本框架作为过去、现 在和未来共同致力于的自治事业却屹立不倒。

(三)宪法作为我们的法律:一种文化叙事 活的原旨主义理论的民主正当性根植于宪法作为一项连接过去、现在与未 来的自治事业。为此，巴尔金塑造出我们的法律的概念。因为宪法是我们的法律， 所以不同世代的人都因生活在同一宪法文本之下，而成为以我们人民为名的集体主体;因为宪法是我们的法律，所以也就不存在过去的死人之手困境历史于我们 而言只是一种资源，而非命令，一切都归结于不同世代的自我选择。那么，问题 进一步在于，活的原旨主义作为一种宪法解释理论如何使宪法成为我们的法律， 如何促进宪法的民主正当性 一如前述，宪法作为基本法，确立了初步的治理规划，这意味着宪法并不 必然完美无缺;宪法作为高级法，是正义、平等、自由、民主、人权等重要价值 的源泉，但并不必然意味着当下就能实现;宪法作为我们的法律，是一项融合了 过去、现在和未来的自治事业，这意味着我们只要接受宪法，就必须忠于宪法: 当面对良善的宪法实施时，我们应当持之以恒地推进;当面对邪恶的宪法实施时， 我们仍应当信仰宪法，相信它的最终救赎。人们之所以接受宪法作为我们的法律， 正是因为无论何时，人们相信宪法最终能够更加接近他们的理想这项跨世代的宪 法事业值得投入，实践中的宪法最终也将改善。在这一意义上，巴尔金将自己的 解释理论称为救赎立宪主义这项救赎事业的目标正是美国宪法关于更完善的联 邦的承诺，每一代美国人都孜孜以求，并通过各种政治社会运动破除社会不公， 推动重要宪法价值的救赎。然而，宪法信仰和宪法救赎并非空洞的修辞，一方面， 它是美国传统的典型特征;另一方面，人们之所以相信宪法的最终救赎，正是因 为宪法体制为人们提供了各抒己见的表达机制，开放了推动宪法体制变迁的参与 平台。由此，巴尔金的宪法解释理论将宪法打造为一个开放性的说服平台，观点 迥异的人们都能诉诸宪法，表达自己的理想和忧虑，通过持续的政治动员和社会 运动，正当化或者批判当下的宪法阐释，从而推动宪法体制的变迁。

巴尔金打破了传统原旨主义的思维定式，将宪法解释理论置于宪法文化的 宏大叙事中。与传统原旨主义以法院为中心不同，巴尔金的活的原旨主义以公民 解释为起点，司法解释只是宪法解释的一种情况，政治动员、社会运动以及利益 集团游说(如新政、民权运动、女权运动等)也形塑了美国宪法体制的变迁，甚至 是宪法阐释发生的主要领域。强调公民视角，意味着宪法解释并非法院的特权， 而是公民表达自己对宪法承诺的理解的基本方式。布鲁斯阿克曼同样看重政治社 会运动，并创设了一种区分宪法时刻与日常政治的二元民主理论，巴尔金的进路 与之迥异，他对政治社会运动的关注并不局限于重要的宪法时刻，而是普遍关注 从最大到最小规模的变迁日常政治时刻，人民主权并未退场，一直以不同的方式 发挥巩固宪法民主正当性的作用。在巴尔金眼里，政治社会运动作为宪法阐释的 主要形式，不区分大小，日积月累地推动了宪法体制的变迁，又形塑了一种公民 视角的宪法解释理论。巴尔金曾借用罗伯特.波斯特和丽娃.西格尔的措辞，将这 些过程称为民主立宪主义。法院、政治社会运动在宪法体制变迁中各自扮演何种角色呢在巴尔金的宪 法解释理论中，法院、立法机关、行政机关及其他群体、公民等都是宪法阐释者， 或者说宪法体制变迁的参与者。法院在宪法体制变迁中往往扮演保守角色，但只 要成功的政治社会运动持续存在，法院判决最终会予以回应。也正是因为法院所 具有的此种民主回应性，使多数困境迎刃而解。政治社会运动是宪法体制变迁的 重要推动者，它们诉诸各种资源以推翻原有宪法阐释，建构并发展新的宪法阐释， 矢志不渝地推进自己的宪法诉求。当这些宪法诉求持续存在很长时间后，就可能 获得法院的正当化和合理化，最终确立自己的正统地位。政治社会运动会如何影 响法院判决呢巴尔金以党派壁垒理论形象地勾勒出了法院与政治部门之间的互 动。美国宪法第2条第4款赋予总统任命联邦最高法院大法官的权力。一旦入主白 宫，总统就倾向于在联邦最高法院安插志同道合者，影响法院判决，推动政策实 施。又因为司法审查的民主正当性源于它忠于最初的制宪行为，并间接地且从长 期来看，回应了民意变迁。如果司法机构长期不回应公众关于治理目的和宪法含 义的观念变迁，最终将失去民众支持，丧失民主正当性，党派壁垒也会用新法官 取而代之。由此，巴尔金将宪法阐释描述为法院与政治部门的互动过程。也正是 在这一意义上，巴尔金的宪法解释理论区别于传统解释理论由过去到现在的垂直 转化，强调由宪法政治到宪法法律的水平转化，从而确保了宪法体制变迁的民主 正当性。

巴尔金所确立的活的原旨主义理论在宪法解释领域上演了一出分久必合 的喜剧，曾经针锋相对、势不两立的原旨主义与活的宪法理论，经由巴尔金苦心 孤诣地穿凿，合二为一。为应对原旨主义与活的宪法各自面临的重重质疑，巴尔 金，作为一个完美主义者，力图融合两者，树立一种单一、融贯的宪法解释理论， 不得不将其理论阐述置于宏大的宪法文化叙事中，将宪法解释转化为一场有着广 泛的公民参与的嘉年华，并借助宪法救赎和宪法信仰这样的概念，构造出宪法作 为我们的法律的民主正当性言说。当我们并不拥有一部活着的宪法时，宪法作为 我们的法律向我们暗示了对待现行宪法文本的正确态度;当我们真正拥有一部活 着的宪法时，宪法作为我们的法律也会为我们的宪法解释活动提供民主正当性。