中国古代书论 [论中国古代刑法的人性基础]

论中国古代刑法的人性基础

犯罪是由人实施的,刑罚是对人科予的,因此刑法作为规制人行为的法 律规范,“只有建立在对人性的科学假设的基础之上,其存在与适用才具有本质上 的合理性”  ①。休谟甚至认为哲学就是关于人性的科学,而“一切科学对于人性 总是或多或少地有些关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这 样或那样的途径回到人性”  ②。人性作为人的基本规定性,又称为人的本性或人 的本质,是人之为人的基本品性。西方长期以来将人的本性归结为理性,目的在于 彰显人的自由意志,而情感、欲望等非理性因素也随着休谟等人的倡导,日益成为 人性领域的组成要素,表明了人是经验的存在。作为经验存在的人,一是从空间上 来看,人是社会的存在;二是从时间上来看,人是历史的存在。中国古代社会尽管没 有形成西方社会那样详尽的人性论观点,刑法还没有从人性上被作为科学思考的 严格对象,但是对于犯罪与刑罚的解答,却透露出人性假设上的哲理依据,从而为 中国古代刑法的存在与适用提供了终极意义上的判准。

一、作为理性存在的人性与刑法 古希腊自苏格拉底始,哲学转向对人本身的关注。柏拉图通过理念世 界与现象世界的划分,使人类的理性能力成为人性的普遍指引。亚里士多德尽管 也承认人有非理性的因素,但始终认为人是理性的动物。斯多葛学派将理性自然 化,认为理性的生活就是自然的生活。中世纪的基督教则更将理性视为接近上帝 的工具,认为最高的善是理性最为完善的活动结果。宗教改革与文艺复兴则进一 步将理性从外在的、他律的宗教或世俗律法中解放出来,使理性成为一种自觉自 为的精神活动。到康德、黑格尔等为代表的德国古典哲学,理性成为了哲学最为 基本的假设与出发点,从而对犯罪与刑罚的思想观念产生了极其深远的影响。

刑事古典学派正是继承了理性人的人性假设,认为任何一个人都具有 意志自由的理性能力,从而建构了近代第一个刑中国古代尽管没有提出理性与意志自由这样的概念以作为人性分析 的路径,但是对于犯罪与刑罚的认识,仍然在很大程度上是围绕理性自由这个中心 而展开的,尽管这种理性的认识主要是围绕“善”的意志能力而展开的。基于对人 的向善能力的肯定,中国古代刑法极度张扬刑罚教育主义思想。此外,由于认识到 人的理性能力的无穷,以道家为代表的思想潮流却对理性自由充满了一种深深的 恐惧,而以韩非子为代表的法家,则由于坚持“一断于法”的基本主张,因此也对人 的理智或理性作用保持一种反对或遏制的态度,从而导致刑罚工具主义思潮的滥 觞。

早在孔子以前,中国的文化已然显露出对人自身的重视,甚至已提出 “天不可信,我道惟宁王德延”(注:《尚书•君奭》。)的主张,从而启动了中国文化的 人文主义精神。孔子在周初“以德配天”的基础上,进一步提出了“仁”这个关键概念, 已经充分显示出人本身的理性认知能力以及对自身的支配能力。基于对“仁”的理 解,孔子主张“重德轻刑”的政治治理逻辑,即“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之 以德,齐之以礼,有耻且格”(注:《论语•为政》。)。在孔子看来,人都有向仁之心, 必须凭借德礼教化促使其努力向善,尽管刑法能够暂时禁人为非,但不可能使人懂 得犯罪是可耻的,从而不再去实施违法犯罪行为。因此,孔子坚决反对“不教而杀” 的独任刑罚方法,认为“不教而杀谓之虐;不戒视成谓之暴;慢令致期谓之贼”(注: 《论语•尧曰》。)。孔子这种 “重德轻刑”思想继承了西周初期“明德慎罚”的政治 主张,为后世“德主刑辅”基本思想的确立奠定了最为深厚的人性论上的依据。

孟子继承孔子“仁”的学说,进一步发展出比较系统的“仁政”学说。他首 先充分肯定了人人都具有与生俱来的“四端”,即“恻隐之心,仁之端也;羞恶之心,义 之端也;辞让之心,礼之端也;是非之心,智之端也” ⑦ (注:《孟子•公孙丑上》。),而行仁政必须从保持和扩充人的“四端” 做起。这就为仁政的推行提供了理性认知上的人性依据,既然人人都有“四端”,只 要 “君子以仁存心,以礼存心”(注:《孟子•离娄下》。),“以不忍人之心,行不忍人之 政,治天下可运之掌上”  ⑦,仁政也就水到渠成地可以实现了。基于这种仁政主张, 孟子将那些不仁不义的行为列为最为严重的犯罪,并提出“省刑罚”与“薄税 敛”(注:《孟子•梁惠王上》。)两大仁政措施。孟子甚至在当时有些真诚而迂腐地 向一些好战好杀的诸侯宣讲“罪人不孥”(注:《孟子•梁惠王下》。)的刑罚原则,明 确反对株连的残酷刑罚制度。而且孟子在孔子的思想基础上, 继续反对“不教而 杀”,提出了“教而后诛”的刑事政策原则,并对一些特别严重的犯罪行为开始主张 “不待教而诛”,因为杀掉这些有罪的人,可以使其他人免受非法侵害,从而维护良好的社会秩序。

如果说孔子、孟子对人的理性能力的认识还主要局限在道德领域,那 么荀子对人的理性的理解则已经非常接近西方的理性观念,是一种理智主义的态 度。荀子非常明确地指出,正是因为“知”与“义”才使得人与其他生物区分开来,才 使得人最为可贵,“水火有气而无生,草木有生而无知,禽兽有知而无义;人有气、有 生、有知亦且有义,故最为天下贵也”(注:《荀子•王制》。)。在这里,“知”是知觉, 为人与动物禽兽共有,但人在知觉的基础上,可以凭借自己的理性判断何者为义, 这就是荀子在另外一个地方所言的“辨”。“人之所以为人者”,“以其有辨也”。(注: 《荀子•非相》。)辨别就是一种理智作用,所以荀子是中国思想史上第一个最为明 确而系统阐释人的理性意义的思想家。因此与孟子那种善的“四端”直接贯彻与扩 充的知、行合一观不同,荀子既然将辨别赋予为人的特性,所以人的一切善行,就不 可能直接能够通过善心的贯彻与扩充而得到实现,而必须取决于人的辨别这一特 性的充分发展。发展辨别特性的方法就是后天不断地学习,这样荀子就在德行成 就的过程之中,给予了理智或理性以优先的地位。本着这种理智主义的认识论,荀 子认为犯罪是人在后天的学习过程中,由于放纵而没能培养良好的辨别能力所导 致的结果,因此每个人都必须时刻谨慎约束自己的行为,不断促进辨别能力的提高。

这就为犯罪可以预防留下了相当丰富的思考空间。荀子在这种理智主义观点的指 引下,进一步完善了自孔子以来所形成的“德刑关系论”,指明刑罚必须服从于教化 的目的,为后世“明刑弼教”思想的总结提供了最富意义的启示。

以老、庄为代表的道家学派,与儒家针锋相对,坚信智性的发展,只会给 社会带来沉重的灾难,因此他们一致认为,只有彻底根除理智的活动,天下才能太 平。《老子》第十八章明确指出:“智慧出,有大伪。”因此要根除邪恶,就必须绝学 弃智,杜绝人的痴心妄想,消弱人的理智意志,使人过上一种无知无欲、无忧无虑的 生活。正是出于这种“反智”立场,道家学派认为,智慧或理智是人犯罪的一个重要 根源。要消除犯罪,就必须“无为而治”,摒弃人类凭借智慧而创造出来的一切人为 制度与手段,包括刑罚措施。所以尽管老子认为刑罚作为国家利器在关键时刻也 应发挥应有的作用,但明显已经仅限于作为一种治理的工具加以使用,在儒家刑罚 教育主义的思想观念外,开辟出了刑罚工具主义的思想路径。

韩非子作为荀子的学生,尽管继承了荀子“重法”的思想主张,但在对待 理智的人性观念上,却与荀子南辕北辙,而与老、庄等道家人物的“反智主义”颇为 相同,甚至在余英时先生看来,“中国政治思想史上的反智论在法家的系统中获得 最充分的发展。无论就摧残智性或压制知识分子而言,法家的主张都是最彻底的”(注:余英时:《中国思想传统的现代阐释》,江苏人民出版社2003年版,第58页。)。

如果说以老、庄为代表的道家还只是从抽象的原则出发来表述“反智”的话语,那 么以韩非子为代表的法家则策划了一套具体的办法来使“反智”真正得以推行,即 “明主之国,无书简之文,以法为教;无先王之语,以吏为师;无私剑之捍,以斩首为 勇”(注:《韩非子•五蠹》。)。韩非子之所以提出这样的具体主张与措施,关键就在 于其认为人民是愚昧无知的,因此“得民之心” 的政治治理极其荒谬可笑。韩非子 甚至掷地有声地指出:“民智之不可用,犹婴儿之心也”(注:《韩非子•显学》。)。既 然民智不可用,那么针对人民的违法犯罪行为,就只能运用刑罚手段进行强有力的 打压,以迫使人民服从统一的领导,从而形成有效的社会秩序。法家这种“反智”取 向所导致的刑罚工具主义观念,深刻影响了中国后世刑法的发展路向。

所以,围绕作为理性存在的人性,以孔子、孟子为代表的儒家尽管注重 的是人的善心或道德能力,但都肯定了人本身的理性或理智力量,而荀子则明确指 出了理智对于人的关键性意义,从而从理智的角度出发分析了犯罪形成的心理根 源,并提出了刑罚教育主义的思想主张。道家与法家则对人的理智或理性持一种 反对与遏制的态度,从而主张威吓主义的刑罚工具论。这一矛盾到西汉确立“德主 刑辅”的基本刑事方针始得融合在一起,为中国后世历代不断推进,形成了中国古 代刑法特有的运行状态。

二、作为社会存在的人性与刑法 人是社会的人,任何人都生活在一定的社会之中。人从诞生一刻开始 就具有了社会性,而社会性的主要内容是法,是法使人成其为人。西方刑事实证学 派正是在这样的认识基础上,坚持从作为社会存在的人性出发,提出了“经验人”的 人性假设,即“任何一个人都生活在社会之中,人的行为受各种社会的和自然的因 素的制约与影响。人的本性,从本质上来说是被决定的,因而根本不存在所谓意志 自由”(注:陈兴良:《刑法的人性基础》,中国人民大学出版社2006年版,第94页。)。

这种观点显然与刑事古典学派的理性自由的人性假设是根本不同的,因此刑事实 证学派得出的刑法观念也与刑事古典学派有着巨大的差别。就犯罪而言,刑事实 证学派认为人之所以犯罪,是由社会存在的一定的物质条件与精神条件所决定的, 不是行为人理性自由加以选择的结果。就刑罚而言,刑事实证学派认为对犯罪者 进行处罚,并不是基于其意志自由而使其承担一种道义责任,而是根据其行为使其 承担一种社会责任。

中国古代特有的伦理社会境域,使得中国文明自起源始就一直强调社 会存在对于人所具有的决定性意义。在这个方面,儒家所贡献的思想智慧是最为 引人注目的。儒家的“仁”尽管可以被看成是一种个人所保有的一种内在道德,但仁的扩展必然是指向作为整体性的社会的,“‘仁’指涉的是一种人性的已得状态, 一个印在个体全部行为中的特征,它是获得社群尊重且拥有感召力量的源泉” ③(注: ④ [美]郝大维、安乐哲:《通过孔子而思》,何金俐译,北京大学出版社2005 年版,第134、134、211页。)。所以,以孔子为代表的儒家一直孜孜不倦地强调,作 为整体的社会与作为个体的个人之间具有着极其紧密的关系,强调通过“成仁”而 在社会中实现“成人”的最终目的。也正是通过“成仁”的社会实践,孔子主张的当然 是说服教育,而不是强制与惩戒。“德”与“礼”之所以为孔子所看重,正是因为其可 以通过说服教育而使个人能够主动参与到社会关系之中,从而在“成仁”的实践过 程中而达成和谐的社会秩序。只有在“礼”不能生效的地方,“法”或者“刑”才被作为 一种强制手段而被迫地加以使用,以防止社会陷入混乱秩序。可见,“借助‘礼’获取 得的和谐是其本质目的,而‘法’所实现的强制秩序只具实用辅助的价值,只是达到 更高目的的暂时手段”  ③。

正因为孔子寻求以“德”、“礼”作为实现社会政治秩序的主要手段,因此 他在人与人的关系之中就努力培养一种知耻感,而这种知耻感恰是一种表达个体 对他者如何看待自己的意识。这样,在中国古代刑法里,“罪”并不是对违法犯罪行 为的心理表达,相反能够承担这种表达功能的恰是“耻”这个关键的概念。因为一 般而言,“‘罪’是指向个体的,因为它以个体与法的关系为条件;而‘耻’则趋向于社会 性,是以个体与他者的关系为条件”  ④。所以在儒家的思想者们看来,刑罚也就不 可能成为预防和制裁违法犯罪行为的主要手段,即使迫不得已要使用刑罚作为辅 助措施,也必须赋予刑罚的“耻辱”色彩,以使行为人感受到其违法犯罪行为是为人 所不齿的。基于这样的观点,中国古代刑罚也就必然带上了“耻”的性质,除了一般 刑种所附有的耻辱意义外,甚至还曾一度流行专门性的“耻辱刑”,如髡、耐等刑种, 而且对日常社会生活产生了不可磨灭的历史影响,如“文化大革命”期间广泛流行 的戴高帽、游街与批斗等。即使是中国古代最为残酷的肉刑,其实也是通过使行 为人无法以完好的体肤面觐其祖先而使之背负违背“孝”道的耻辱。

除了对犯罪与刑罚所抱有的“耻感”观念外,儒家的代表人物还从作为 社会存在的人性角度出发,广泛而深入地探讨了犯罪的产生原因以及对犯罪的有 效预防等问题,并对刑罚的具体适用提出了许多独到的见解,为中国古代刑法提供 了人性论上最有力的理论依据。孔子认为,人之所以千差万别,主要在于后天社会 “习”的不同,所谓“性相近也,习相远也”(注:《论语•阳货》。)。正因为犯罪是一种 后天“习”所导致的结果,是社会各种物质条件与精神条件所导致的结果,“从而也就排除了犯罪是人的本性的先天决定论,为犯罪可以预防、罪人可以教化提供了 理论先导”(注:俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社 1998年版,第259页。)。

为了预防和控制犯罪,孔子还从社会存在的角度指出了犯罪产生的两大原因:一是 物质财富的极度匮乏;二是政治治理者自身不能作为表率。因此要有效预防犯罪, 就必须采取“富之”与“教之”两大手段。这就为中国古代刑法所坚持的犯罪一般预 防理论奠定了最坚实的人性根基。孟子将孔子的这种思想进一步加以发挥,并且 从社会层面明确提出了“薄税敛”、“制民之产”等预防犯罪的制度措施。

荀子则不仅强调理性或理智对人的决定性意义,而且对于作为社会存 在的人性也更有一种自觉的认识。荀子认为,仅从身体禀赋来看,人还不如牛、马 等动物有力而善走,但人之所以为人,之所以高贵,正是因为“人能群” ④ (注:《荀子•王制》。),即通过一定的组织形式以形成一定的社会。

正是通过“群”这个独特的概念,荀子甚至认识到了君主或国家产生的必然逻辑。

那么人为什么能够通过“群”而组成有效的社会呢荀子回答得非常明确:“人何以能 群曰:分。分何以能行曰:义”  ④。这就是说,“要使人群相安,必须使他们各安其位,各司其职,也就 是要组织一个分工的社会,厘清他们的权利与义务。要做到这一步,必须有区分、 辨别的能力,这就是义”(注:韦政通:《中国思想史》(上),上海书店出版社2003年版, 第223页。)。要获得区分、辨别的能力,不仅要重视培养人的理智,更要重视“礼” 的教育与熏陶,但对那些通过“礼”的教化也无法使其“能群”的违法犯罪者,就必须 通过刑罚的手段对其进行严厉的制裁,否则他们就会挑战与破坏人类“群”与“分” 的有效社会秩序。荀子通过人作为社会存在这一本质,找到了“隆礼重法”的人性 依据,从而为刑罚的现实适用提供了重要的指导思想。荀子明确指出:“……明道而 均分之,时使而诚爱之,下之和上也如影响,有不由令者,然后俟之以刑” ⑦ (注:《荀子•议兵》。)。这就是说,国家的安定,就在于君主能够明 确“礼义”之道,确立起有效的社会分工,这就需要通过“诚爱”的教化来达到,才能使 上下一心、如影随形。只有对那些不服从命令而挑战既有的社会秩序的,才使用 刑罚的手段对其进行制裁。在这个基础上,荀子还难能可贵地提出了刑罚对于犯 罪的两大预防作用:一般预防与特殊预防,即“刑一人而天下服,罪人不邮其上,知罪 之在己也”  ⑦。这就既能达到使罪犯知罪服法而痛改前非的特殊预防目的,也 能通过有罪必罚、刑杀得当而实现教育与震慑社会公众的一般预防目标。所以刑罚的适用必须以恢复有效的社会秩序为准隼,不能毫无限制张扬刑罚的制裁力量。

正是出于这样的人性基点,荀子在中国历史上第一次非常肯定地提出了“刑称罪 则治,不称罪则乱”(注:《荀子•正论》。)、“刑当罪则威,不当罪则侮”(注:《荀子• 君子》。)的“罪刑相称”原则。

道家将“道”的堕落过程看作是社会本身的堕落过程,因此也隐含了人 性内在于社会之中并随之堕落而堕落的思想观点。所以,道家从社会存在的角度 出发,专门探讨了犯罪产生的根本原因。道家认为正是人类社会的“有为”举措,才 使得天下大乱而违法犯罪现象层出无穷。道家尤其认为,社会贫困是导致人们实 施犯罪的重要原因,而贫困的根源又在于统治者“损不足以奉有余”的社会政策。

因此在道家这里,犯罪恰恰是社会本身所造成的结果,要有效遏制犯罪,就必须退 回到“小国寡民”的自然状态之中。

法家出于现实主义的政治需要,从社会生活的实际出发,直接洞穿人的 深度心理,考量社会秩序形成的人性依据。韩非子对人性的深刻认识,不仅坚持人 性“好利”的论据,而且直接将这种“好利”的人性放置在社会存在这个根基上来加 以打量。人类从野蛮走向文明,同时也是一个人性不断形成与发展的过程,人性的 发展与社会的发展总是高度契合在一起的。在韩非子看来,人性的“好利”,由于社 会所提供的私有制的刺激,自私性将得到极度的深化。人的自私所导致的残酷社 会现实,正是基于一定社会之中的生存、生活所迫。韩非子紧紧抓住“自私”的社 会性,通过社会关系揭示了自私的本质,并为其学说奠定了重要的人性论基础。从 人性这种自私的社会性本质出发,韩非子提出了“赏刑”二柄、“刑德”并用的基本方 针。并且在韩非子看来,既然人性“好利”是一种普遍的社会性,那就必须运用具有 普遍性的刑罚等手段调整社会关系,这样才能为人性的“好利”提供一个人人能够 接受的普遍性标准,才能有效引导人性的发展,从而形成有效的社会秩序。“法不阿 贵,绳不绕曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大夫,赏善不遗匹 夫。”(注:《韩非子•有度》。)韩非子这种“刑无等级”的刑法平等思想,正是建立在 对于人性社会性的冷峻思索的基础上的,即使对今天的刑法也还具有一定意义的 启示。

将人置于社会关系之中来考察人性,可以说是中国文明的重要倾向。

秦汉以后的历代王朝刑法,都在很大程度上取决于这种人性角度的判断和考察。

五、结 语 中国古代刑法折射出来的人性观念基础是非常复杂的,但主要还是围绕人性的“善恶”问题而展开论争,如果说这种人性的“善恶”能够放到社会与历史 的境域中加以讨论,但从理性存在的角度去探讨人性显然是不够的。基于对理性 存在的人性没有深入探讨,因此人性如何能够为人所认识,这个问题始终没有得到 真正的解决。因此中国古代刑法在寻求人性的根基时,往往都是从经验的世界出 发,依据社会的生活现象所做出的基本判断。这样的人性立场,使得中国古代刑法 的根基只能停留在社会经验的层面上,充满了经验主义的色彩。这对中国古代刑 法的发展所产生的历史影响是非常巨大的,甚至对今天的中国仍然有着一些文化 潜意识的控制。

由于“性恶”与“性善”的长期论争,最后导致秦汉以后人性的品格划分, 从而将人性的“善恶”简单加以分割,导致教化的道德理想主义与刑罚的工具主义 同时盛行,使得刑法丧失其应有的价值与地位,仅仅充当起辅助教化的工具,充当 起“止恶”、“惩恶”的手段,“夫恶者,不杀而不止,故杀之以绝其恶, 大恶者相袭而无 所惩,故杀此而戒其余”(注:王夫之:《读通鉴论》卷十九。)。而刑罚一旦流于工具 主义的境地,也就在道德教化的幌子下面,呈现出极其狰狞可怕的残酷面貌。所以 在中国古代刑法里,我们可以看到,一方面是张扬“德礼为政教之本”的道德温情, 但另一方面却是刑罚制度的极端残酷,这种矛盾只有回到人性“善恶”这个基点上, 才能得到一种比较贴切的理解。

当然,也正是因为对经验世界人性“善恶”的多重判断,所以导致中国古 代刑法从不同的角度出发去看待犯罪,从而提出综合治理犯罪的法律主张,至今仍 然闪烁着犯罪的一般预防与特别预防的思想光辉。而且,基于对“善”的目标的肯 定或乐观态度,在充分张扬教化的同时,也注重运用刑罚作为教化的辅助,使得刑 罚本身具有了一定的教育价值,为今天刑罚教育主义观念的树立,提供了宝贵的思 想源泉。

作者：肖洪泳 来源：社会科学 2010年4期