【土地使用权出让行为性质再评议行政法论文(1)】 行政法的性质

土地使用权出让行为性质再评议行政法论文(1)

一、引言众所周知，由于我们国家 的公有制性质，我国宪法明确规定了土地这项财产的所有权只能由国家和农民集 体享有，国家和集体垄断了土地的所有权以及土地使用权的供应市场，土地使用 权是地产市场的唯一权利载体，具有实现土地民事流转的功能，土地流转可以分 为初次流转和再次流转，相应地便形成了土地使用权的两极市场，即土地使用权 的一极市场和二极市场。其中一极市场是事关土地初次进入市场的重大问题，所 以显得十分重要。而土地初次流转主要采取出让、出租、作价入股（出资）和土 地使用权作价授权等方式。（划拨手段非市场手段进入）其中各种方式都有显著 区别，最典型的如出让主要相对于出租来说，二者区别在于，出让是批发性的租 赁，故香港和新加坡称为“土地批租”，出租是零售性的租赁。出让是受让方一次 性交纳租金，出租是年度交纳租金或按约定时间交纳租金。由于两者都可以选择 共同或相似的方式进行权属流转，如都可采用拍卖、 招标、协议等方式寻找受 让方或承租方。据此有学者认为，出让与出租本质相同，本质上都是一种租赁。

但笔者认为，尽管出让是一种“批发性租赁”，尽管租赁有一种物权化趋势，但出 让与出租却永远无法等同。出让是一种设定不动产用益物权的行为，而出租却只 是一种设定债权请求权的行为，出让土地使用权的事实上的永久性更加明确地体 现了出让设定用益物权行为的性质。

土地使用权出让制度是创设土地用益物权 的唯一制度，因此，土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创 造就有着非同寻常的意义。但是《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土 地管理法》）却明确禁止农民集体所有的土地的使用权的出让，转让或者出租用 于非农业建设。所以，我国现行法律制度中的土地使用权出让仅指国有土地使用 权的出让。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》（以下 简称《暂行条例》）和《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市 房地产管理法》）的有关规定，土地使用权出让是指国家以土地的所有者的身份 将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这一定义表明了国家作为土地所有者与土地使用者之间 如何让渡土地使用权的基本权利和义务关系，为土地使用权的转让、出租、抵押 等经营行为和土地使用权作为商品进入流通领域提供了前提和基础。因此，把握 土地使用权出让行为的性质事关整个出让制度的规范建构问题，小视不得。然而， 理论界对出让行为的性质定位却长时间观点对立，难趋一致，这固然与市场理念 和国家制度的碰撞冲突有一定的关系，但也跟判断行为的法律性质的标准的僵化 泄亍BR二、土地使用权出让的法律性质诸论及评价自80年代初期以来，法学理 论界对土地使用权出让行为的法律性质逐渐形成了三种截然不同的规点：第一种 是行政行为说，第二种是经济法律行为说，第三种是（民事）法律行为说。各种 观点之间分歧较大。（一）行政行为说行政行为说认为土地使用权出让行为的性 质是行政行为而非其他，具体理由有：1、从出让的目的看，国家作为土地所有 者完全垄断了土地的一级市场，从而有效地控制地源和二级市场，以实现国家的 土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的，国家出让土地使用权的最终立足 点在于行使管理权能。2、从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管 理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统 一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前，对出让地块的用途、年限等条件由 土管部门会同城市规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案后，报政府批准后 再由土地管理部门实施。由此可见，作为出让方的国家土地管理部门及其他有关 行政部门在现实土地使用权出让制度下显然，在行使政府的管理职能。3、从出 让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地 使 用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，如果用地者不服从管理， 可能会受到相应的行政处罚。4、从出让金的数额看，现价段土地使用权出让金 并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态，而只是国家凭土地所有者身份分 割部分利润的行为，属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴，事实上也只是象 征性的收费而已。5、从解决争议的方法看，如果土地使用者与出让方对土地的 期限、程度、土地的用途，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以 用行政裁决方式解决，如行政相对人（受让方）不服从裁决，可以诉诸法院行政 庭。可见，现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关 系，出让行为当然为行政行为之性质。行政行为说并没有提示出我国土地使用权 出让行为的本质，仍然没有摆脱传统的计划经济和管制经济的观念，片面强调公 权力对私权利的优势地位，是不可取的。当前行政行为说已远不如出让制度建立 初期那么红火的原因既在于此。（二）经济法律行为说经济法律行为说是随着我 国经济法学说的不断扩张和膨胀，经济法理念深入到土地管理法领域的产物，该 说认为土地使用权出让行为是经济法律行为。理由是：1、土地使用权出让是土地有偿使用的第一环节，土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。

深究一步，是因为土地使用权已进入经济领域作为一种生产要素进行流转，这表 明土地使用权在我国已成为一种特殊商品，而不再是单纯的自然资源，从而是有 自身价值，只是以出让金这一独特于其他商品价值的形式表现出来，而这种经济 性不是它与行政法律关系区别之所在，土地使用权出让关系为行政法律关系所不 容。2、土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权，这一界定标示出出让 主体的单一性即国家。《暂行条例》第8条明文规定出让主体由国家以土地所有 者的身份担当。可见，在国有土地使用权出让法律关系中，一方当事人始终是以 土地所有者身份出现的国家，这正是经济法律关系的一个主要特征，也是其与民 事法律关系的主要区别之一。3、从出让的目的看，国家出让土地使用权，真正 的目的不在于收取出让金，也并非为获取财产作为使用权出让的对价。而是在于 “改革城镇国有土地使用权制度，合理开发利用、经营土地，加强土地管理，促 进城市建设和经济发展”。国家在此运用“看得见的手”通过一定的市场形式配置 土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。4、从出让过程中的法律责任承 担方式看，既有行政性的，如警告、罚款、直至无偿收回土地使用权，还有民事 责任，如因对方违约而解除合同并请求违约赔偿。法律责任承担方式的多样性也 是经济法律关系的特点之一，与民事法律关系，行政法律关系中法律责任承担方 式和单一性大异其趣。尽管经济法律行为说对国家的行政行为和经济管理行为进 行了严格而准确的区分，但由于它仍然立足于国家纵向意志优越性和出让双方当 事人地位的实质不平等性，经济法律行为说自然不能摆脱行政行为说的理论陷阱， 即以公权力的任意优越性不合理地排斥了私权利的正当存在和实现。因此，经济 法律行为说与行政行为说在本质上并无二致。（三）（民事）法律行为说民事法 律行为说认为：土地使用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律 关系中，国家以土地所有者的身份出现，因此，国家作为土地所有者的法律地位 与土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。因 此，无论从形式还是实质看，土地使用权出让都是一种民事法律行为。这里应该 注意的问题是，土地使用权出让行为是民法中的物权行为还是债权行为，或者说 土地使用权出让合同是物权合同还是债权合同在学术界颇有争议，本文并不准备 对此问题进行评论。民事法律行为说是与行政行为说和经济法律行为截然相反的 一种观点，相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源的利用依赖于权力配 置，民事法律行为说更加信赖权利手段对土地资源配置的优化和土地效益最大化 的实现。该学说认识到了国家的双重角色的分离和权利本位思想在中国的兴起， 认识到了我国土地法的发展趋势，已成为当今法学理论界之通说。三、土地使用 权出让是一种（民事）法律行为（一）从主体优位到目的优位--判断法律行为性质的标准。根据一般法理，我们在判断法律行为的性质时，通常是看此法律行为 的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为，这即是判断法律行为 性质的主体标准。因为在通常情况下，不同主体实 施的行为的性质差别显而易 见，所以主体标准成了判断法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的 借贷行为是典型的民事法律行为，国家财政机关实行的财政补贴行为是经济法律 行为，而一般的国家行政机关，如公安部门实施的治安管理行为则属行政行为。

在很长一段时间里，主体标准在判断法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地 位方面一直处于统治地位。但随着法律部门的细化和法律行为的复杂化，再加上 我国国有经济大规模存在的特殊国情，主体标准已难以迎合对法律部门和法律行 为进行精确划分的要求，主体标准的优越地位正在逐渐让位于目的标准，即通过 对法律部门的立法宗旨（目的）以及法律行为的目的进行分析来确定该法律部门 和法律行为的性质。但是，我们应该注意的是，判断法律行为性质的目的标准的 优先适用并非意味着完全否认主体标准，而是指在作为基础的主体标准与目的标 准发生冲突时，才优先适用目的标准。例如，政府购买办公用品和政府进行政策 性采购以调控整个社会经济这两种政府行为；
如果单纯依靠主体标准是很难区分 这两种行为的性质，甚至会出现误导性判断。但是如果适用目的标准进行判断， 我们就会很容易地将二者区分开来。尽管这两种行为都是国家政府购买行为。但 前者政府购买的目的，是用于维护政府机构的正常运转，本质上是一种私利目的， 因此是一种民事法律行为；
而后者政府购买的目的则是为了行使对整个社会经济 结构进行调控的职权，以促进其优化并为经济健康发展创造条件，显属公益目的， 所以应为经济法律行为。（二）土地使用权出让的目的决定了出让行为的性质是 民事法律行为。在土地使用权出让行为中就出现了主体标准与目的标准的冲突， 因此要判断土地使用权出让行为的法律性质，就必须认清土地使用权出让的目的。

如前所述，不同学说对土地使用权出让的目的有不同的认识。行政行为说认为， 土地使用权出让的目的是，有效控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策， 达到促进整个房地产业发展的目的。经济法律行为说认为，国家出让土地使用权 的真正的目的不在于收取出让金，而是通过一定的市场形式配置土地资源，从而 引导实现既定的宏观经济目标。此外，尽管民事法律行为说已成为当今法学界之 通说，但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的，这不能 不说是一大缺憾。而在我国，由于在公有制条件下，国家虽然是土地所有人，但 国家不可能以所有人的身份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有 人的公民、法人来使用的。过去，国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行 政划拨，其特点是不把土地使用权当作财产看待，而且国家划拨土地是居高临下 式的，即只有国家有决定权，而公民、法人只有消极的等待批准，没有任何积极的权利。划拨土地实用权也是无偿的，而且一拨定终身，公民法只能享有该权利， 而不得将权利转移给他人。显然，以行政划方式拨转移土地使用权，不符合市场 经济条件下的土地性质和土地使用权的性质，不能充分发挥土地财产（资源）的 最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权，反映了土地 及土地使用权的商品性质和财产性质，同时出让后的土使用权在土地使用年限内 可以转让（出售、交换、赠与）出租、抵押或用于其他经济活动，充分地实现了 土地使用权的价值和效益的最大化。由此，我们认为，土地使用权出让的目的是 改变过去划拨体制的弊端，使土地资源进入商品市场，并逐步形成土地使用权流 转市场，使其作为-项特殊的商品进行流通，尽管土地使用权的市场准入也涉及 到了行政机关的审批等行政管理问题，但这种管制只是一般性的行政事务管理并 无调控经济和社会之目的，因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行 为性质。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制，也非对权力进行创设， 而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土 地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是 用益物权的一种取得方式，说具体些，是不动产物权的设定的继受取得方式。根 据民法法理，继受取得可分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者指权利主 体变更而权利内容并不变更，如所有权的让与、债权的让与；
后者指前权利主体 仍保有其权利，而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有 物上为他人设定用益物权或担保物权，即其适例。因为在土地使用权出让行为之 前，该不动产用益物权在法律上并不存在，而出让行为成立之后，该权利（土地 使用权）才得以产生。因为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一 项物权，而是在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地所 有权中分离出来 的。”当然，这里应该注意的是，由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立 的用益物权，而非简单的使用权，不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是 土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范 围内的处分权。[12]由此可见，土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定 了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法 律行为说的突破，也是权利本位对义务本位之胜利。（三）土地使用权出让行为 的民事法律行为性质在现行法中的体现土地使用权出让具有民事法律行为的性 质，这一点在现行立法中也有明显体现：1、土地使用权出让的目的表明了出让 行为的民事法律行为性质。根据前面的分析，土地使用权出让制度设立的目的或 曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权，以发挥土地财产的价值功能，这足以 体现出让行为的民事行为性质。笔者在此不再赘述。2、土地使用权出让制度所 规定的原则表明了出让的行为的民事法律行为性质。我国现行法律规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则，由县、市人民政府土地管理部门（出让 方）与土地使用者签订合同。[13]在订立土地使用权的出让合同中，遵守平等、 自愿、有偿的原则是必要的、必须的。土地使用权的出让是转移财产的行为，国 家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。如果不坚持平等、自愿原则， 就有可能损害公民、法人（土地使用者）的合法权益。[14]这也是现行法尽量去 避免的一种不公正情况。3、土地使用权出让所来采取的合同形式和合同的内容 表明了出让行为的民事法律行为性质。首先，出让行为的合同形式反映了它的民 事性质。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》及《暂行条例》都规定， 土地使用权出让时应当采取合同形式，尽管我国现行合同法没有将土地使用权出 让合同作为有名合同之列（《合同法》只规定了15种有名合同），但这并不能否 认土地使用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理，它仍旧属于债权法的范畴。

其次，土地使用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地使用权出让 合同的内容主要是指订立合同双方当事人，标的物、期限、价金、违约责任等等。

而在这其中，当事人的地位平等，一方是土地所有权人，而另一方为土地使用权 人，标的物是土地这项财产或者是土地使用权利本身，合同成立后即意味着用益 物权的设立，即使认为出让人享有的某些权利是有行政的性质，一旦规定在合同 中，便成为合同中所规定的权利。出让人行使权利不是来源于法律规定，而是来 源于合同，当出让人超越合同规定行使权利时，也将构成违约。因此，土地使用 权的出让合同与一般的民事合同并二致，是民事合同的一种，而相应的出让行为 也即是一种民事法律行为。4、土地使用权出让的方式表明了出让行为的民事法 律行为性质。现行法规定，土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；
（二） 招标（三）拍卖。[15]协议是双方当事人面对面地排斥第三人参与而订立合同的 方式，而招标、拍卖则是在多方竞争条件下而签订合同的方式，但它们仍然都属 于一般合同的订立规则的内容，体现着很强的民事性质。而出让方式仍然服务于 出让行为，出让方式的民事性质是出让行为民事性质的直接体现。5、土地出让 金并不是什么行政管理手段，而是土地使用权的商品价格。如果将土地使用金作 为一种管理手段，其数额完全由土地管理部门来决定，则根本不可能真正实行土 地使用权制度的改革，土地使用权也不可能真正进入市场并充分发挥土地的效益， 国家也难以通过转让获取应有的收益，甚至极易助长管理机关的腐败行为。[16] 尽管我国现阶段土地使用权出让金明显降低，但它绝不应被歪曲为一种单纯的宏 观调控工具，出让金本质上是土地财产的价值补偿手段，它被规定在出让合同中 并根据土地用途、使用年限、质量等级和地理位置等方面的不同而有所不同。

（四）如何看待现行法中对土地使用权出让合同进行限制的规定对出让合同性质 的影响主张土地使用出让行政行为说和经济法律行为说的学者都以出让合同受到限制和干预为由而否认土地使用出让合同乃至出让行为的民事性质，但土地使 用权出让合同受到限制是否就意味着它不具有民事性质吗？对此，笔者并不赞同。

首先，对合同进行一定的限制是当今社会中的民法的必然发展趋势。作为近代民 法三大原则之一的契约自由原则在19世纪中期之后就受到了一系列严重社会问 题的挑战，如劳资对立，贫富悬殊及消费者利益受侵害等问题，这就要求各国对 合同自由原则进行一定 的限制，对权利本位思想进行一定的调整，如现行法中 的格式合同的规定，合同履行中的诚实信用原则和禁止滥用权利的规定，都是对 合同限制和权利本位法制调整的具体体现。但是我们应该清楚的是，对合同进行 限制和权利本位思想进行调整并不会从根本上否认合同自由原则和权利本位思 想，而只不过“在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇， 其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”[17]因此，我国现行法对土地使用 权出让合同进行一定限制的规定并非否认合同的民事性质和当事人民事权利的 正当合法性，相反是对民事权利和民事性质之强化，土地使用权出让行为仍为民 事法律行为性质。其次，尽管《暂行条例》第17条规定，土地管理机关有“警告、 罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”。但这一规定也只是由于我国出让制度 的不完善使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊造成的，并不能因此否 认出让的民事性质。其实，土地管理机关在土地使用权出让过程中，具有双重身 份，一方面它是以土地所有者的身份，作为出让人从事民事活动，参与民事法律 关系，另一方面，它作为政府的职能部门以管理者的身份出现，从事管理活动， 参与行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现， 而不能以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理 机关的行政管理职权而言，而不是土地使用权出让人享有的一种民事权利。[18] 是国家权力对合同权利的外部限制，我们应该分清国家的所有人和管理者两种身 份，权利与权力两种自由以及市场交易（出让）与市场交易管理的两种行为，不 致于混淆区别而损害土地使用人的合法权益。当然，现行法赋予土地管理机关的 多种超合同权力的存在有无合适的法理依据仍是值得我们深思的问题。注释：、 王卫国：《中国土地权利研究〉中国政法大学出版社，1997年版150。

孙佑海：
《城市国有土地初次流转对策研究》，载《法制与社会发展》，2000年第5期35。

《中华人民共和国土地管理法》第63条.李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让 的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50。

朱谢群：《论国有土地使用权出 让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期106。当然，经济法律行为说还存在 一个基本概念的逻辑矛盾的问题。据孙宪忠先生的研究，法律行为是指仅限于私 法领域的当事人自由意思的表示行为，国家行为不可称为法律行为。

张学春：
《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期122。

李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50朱谢 群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期107。梁 慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，53。黄河：《房地产法（修订版）》 中国政法大学出版社，1999版，47.孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，1993 年版，84。[12]张学春：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997 年第1期123。[13]《中华人民共和国和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 第11条.[14]王家福：《中国民法学.民法债权》法律出版社，1991版，680.[15]《中 华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第13条.[16]法学前沿编辑部：
《法学前沿》法律出版社，1998年第2辑，8。[17]梁慧星：《民法总论》法律出 版社，1996年版，37。[18]黄河：《房地产法（修订版）》中国政法大学出版社， 1999版，46。