事实的概念【如何对待刑法学事实概念与规范概念的关系】

如何对待刑法学事实概念与规范概念的关系

二、事实概念与规范概念的关系 (一)规范概念是事实概念的基础 1.规范概念起源于事实概念 规范概念作为一种具有社会价值的行为准则，其产生无法离开特定的社会 现实。问题产生动荡，动荡呼唤解决方式，因此人们从现实生活中抽象得到问题 的根源并对其加以明确规定，由此产生了规范概念。作为例证，我国目前刑法理 论选择的目的理论是分刑种分阶段以预防为基础的综合理论，其在刑种方面关于 死刑体现的正义性报应理论和在刑罚的制度性适用阶段方面司法程序中体现的 报应观点即是源于原始社会的报仇。正是因为报仇是个人针对个人的行为，没有 限制的报仇会引发暴力升级，威胁社会。而同态复仇的交换性严格意义上也不符 合正义形式，报应理论就应运而生了。其所体现的三方关系中国家作为刑罚的适 用者，处于高于侵害方和受害方的地位之上，并根据分配性而不是交换性的行使， 取得了最古老的正义形式。报应理论是对侵害方和受害方双方来讲最恰当的解决 方式。

2.规范概念是事实概念的最大边界 随着规范概念的产生，人们的行为不再是不受任何约束而想当然的存在， 而是要与规范概念进行比对其合法性，至少是合理性。最典型的体现当是刑法的基本原则罪刑法定原则，简而言之，就是法无明文规定不为罪、法无明文规定不 处罚。这样一来，不仅使刑法具有稳定性，使公民能够预测到何种行为是被禁止 的，更能够使国家的刑罚权受到限制，使人民的权利受到保障，使刑法具备了保 障功能。即为了既不妨害公民的权利与自由，又不至于使公民滥用权力与自由从 而影响国家的正常生活秩序，就有必要使公民能够预测自己行为的性质和后果， 以便他们能够选择有利于自己和社会的行为。只有被明文规定为规范概念的行为 才是可以被纳入评价范围之内的，才是具有法律意义的，才是有可能成为事实概 念的，由此可见，规范概念是事实概念的最大边界。

在此基础之上，还要对规范概念进行进一步的界定与限制，即规范概念应 该是明确规定而不能是相比较得来的，规范概念应该是被有权机关制定的而非存 在于民间习俗之间的，规范概念应该是针对其生效之后而非之前的行为的，规范 概念应该是明确而无疑义的。由此得到了罪刑法定原则的基本要求，即禁止类推、 禁止习惯法、禁止溯及既往、禁止不确定刑法。罪刑法定的基本原则得到了进一 步的完善与保障。

(二)事实概念是规范概念的发展与延伸 1.事实概念是规范概念的载体 作为行为准则而出现的规范概念是不可能抽离于事实而独立存在的，正如 空洞的口号无益于社会的进步与发展。规范概念的价值，必须在现实中通过投射 在相对应的事实概念上，也只有这样才能获得法律意义上的生命力。正如我国规 定了犯罪的立法概念和司法概念一样。立法概念是在法律制定之前的概念，其存 在的意义是将某种行为规定为犯罪，是一种对具体犯罪形式抽象的概括和总结， 并不能直接应用到实践当中，而将其从规范价值转化到事实价值的，正是司法概 念。司法概念是法律规定之后的犯罪，其目的是为了认定某种行为构成刑法规定 的某种犯罪，真正把纯粹规范意义上的禁止性行为与事实相连接，将规范概念的 意义最大化，从而实现了维持社会正常秩序的目的。

2.事实概念在适用中与规范概念存在一定的偏差 刑法的规范概念看似是抽离社会现实而存在的，但是其与现实有着千丝万 缕的联系。体现在立法概念上则表现为犯罪作为国家意志的体现受到了物质生活 条件的制约。因此，在将规范还原于事实之中时，存在一些由客观现实而造成的 偏差是在所难免，也是必要的适应性改变。例如在刑法的空间适用范围方面，我国以属地原则为基础，以属人原则、保护原则和普遍原则为补充。特别注意的是 属地原则中规定的外国外交人员的特权与豁免权，以及保护原则和普遍原则规定 的对外国人在我国领域外对我国或我国公民犯罪的案件行使刑事管辖权时对犯 罪和法定刑的限制。这对严格意义上的刑事管辖权来说是一个不大不小的突破。

与此类似的是，我国对于国际法上从事外交工作的特定官员的功能性豁免也是刑 事管辖权的规范概念要求在转化为事实性概念时的一个偏差。但要注意的是，诸 如此类的豁免不但没有形成对我国刑法管辖的不恰当的障碍，反而在坚定维护我 国的主权和利益的同时，又尊重了国际惯例和他国传统，体现了较高的立法水平。

(三)事实概念与规范概念互为支持与补充 事实概念与规范概念之间的关系并不仅仅是以上所谈到的单方面的影响 关系，而是相互作用，互为支持与补充的关系。一方面，规范概念为事实概念设 立了界限与标准，使得法律在一定的范围内发挥效力，并为其适用提供理论依据;
另一方面，事实概念在发展中的创新与进步，也反作用于规范概念，使其在允许 的范围内作出适当的改动以适应新形势的出现，提高刑法规定的需要性和准确性。

例如，我国在前苏联的刑法理论中发展得到的四要件犯罪构造理论，对犯 罪构成的主客观方面做出了明确的规定，为刑法在事实中的应用提供了良好的理 论基础。四要件犯罪构造理论简化并明确了法律适用程序，在罪刑法定原则尚未 确立的年代和主张社会危害性是犯罪本质特征的理论基础上产生，促进了中国法 制的发展，具有历史进步意义。与此同时，在刑法的适用过程中，法律工作者逐 渐意识到四要件犯罪构造理论存在排除了可以通过正当化根据排除满足犯罪构 成所体现的违法性的合法的行为的漏洞。因此在规范意义上出现了主张在四要件 构成理论中添加正当防卫、紧急避险等排除违法性的事由，借鉴英美法系中双层 次犯罪构造理论中的出罪环节。即严谨的犯罪构造理论不仅需要包括刑法对具体 犯罪所规定的全部要素或者条件，而且需要不包括法律允许的排除犯罪成立条件 的因素或情况。三、如何对待事实概念与规范概念的关系 通过以上讨论我们可以发现，事实概念与规范概念在刑法学层面上是两个 相互独立又紧密联系的个体，因此，正确对待二者的关系，有利于加深对刑法学 整体概念的理解，对刑法学的发展有积极的推动作用。

(一)坚持罪刑法定的基本原则 考虑到刑法中刑罚的严厉性，在适用刑罚的过程中不仅要应用谦抑原则，进行恰当保护，同时在具体将规范与事实连接起来的刑事程序中，也要严格遵循 罪刑法定原则，按照刑法的规定谨慎行事。一旦跨越了罪刑法定的基本极限，刑 法便失去了它的严谨性与保护功能。

在犯罪构造理论正式出现之前，关于如何界定犯罪的争论一直存在。由于 犯罪带给人的直观感受是对现实中法益的侵害，而社会危害性就是指行为对法益 的侵害或者威胁，因而在一段时间内人们把社会危害性作为犯罪的本质以至于判 断犯罪是否成立的依据。但是，从理论层面出发，以社会危害性衡量犯罪的理论 会引发技术上的困惑。正如折衷行为理论中的社会行为概念最终被人格行为概念 取代一样，社会危害性解决的更多的是行为之所以成为犯罪的原因，是从为什么 的角度进行阐释，带有一些事实性的意味。而作为规范概念，则必须从是什么的 角度出发进行诠释。因此，将社会危害性作为犯罪的本质极易模糊是非标准，是 违背罪刑法定原则的。另外，从价值层面来看，社会危害性本身就不是一个可以 被明确量化的概念，危害是否存在以及危害程度高低等问题自身是无法通过明文 规定被清楚地界定的。更准确地讲，社会危害性是对犯罪的定性描述而非可以定 量的规范。

由此可见，坚持罪刑法定的基本原则是处理事实概念与规范概念关系时必 须注意到的问题，只有在罪刑法定原则得到贯彻的基础之上，规范概念才能和事 实概念建立起对等的联系，从而发挥刑法的最大功效。

(二)坚持从人道主义的角度出发 康德的人非工具哲学在刑法学概念中也应得到必要的重视，这一点在刑罚 目的理论中表现得尤为突出。刑罚目的理论是通过规范的形式为刑罚的正当性提 供依据。而其中绝对理论的最大缺陷就在于其把刑罚的目的仅仅认为是由国家采 用使罪犯遭受痛苦的方法来对犯罪作出反应，使受到破坏的法律秩序得以恢复。

而恰恰忽略了最重要的一点，就是在事实范畴内，刑罚目的理论必须呼唤法律中 的人道性，这是事实为刑罚目的理论提出的实质性要求，是事实概念反哺于规范 概念的贡献。否则，绝对理论所带来的合乎道德的恐怖以及没有社会意义的使人 遭受痛苦的做法会产生极大的负面效应。相比较之下，特殊预防理论较好地解决 了这个问题，其对具体行为人进行积极教育，使之重新社会化的功能体现了教育 刑思想，为罪犯回归社会提供了途径，是李斯特最为人道最为重要的贡献。

由此我们可以发现，人道主义思想理应贯穿于整个由事实到规范在还原于 事实的过程之中，因为刑罚既不应把人作为工具，也不应忽略其所具备的教育性的社会意义而单纯地从惩戒规劝的角度出发。因为在任何一个以人为本的社会， 人的价值与存在应是一切规范存在的出发点与最终归属。

(三)坚持刑法解释的合理性 在刑法规范性条文被制定出来之后，在适用于事实的过程中，首先必须正 确地认识法律条文的含义，然后才能准确地适用。

但是，刑法的解释是有其存在的价值和必要性的。规范概念中由文字的多 义性与不确定性所带来的适用中可能产生的歧义、法律语言的概括性与归纳性、 规范性概念自身无法适应形势而变化的局限性、立法与司法之间所必要的互动等 等问题都需要通过刑法的解释得到解决。而对于司法可能侵夺立法权的忧虑，完 全可以通过对刑事立法解释、刑事司法解释、刑事学理解释的效力区分来加以限 制。法条含义解释和刑事归类的区分也是防止司法侵害立法权的一种有效途径。

法条含义解释是规范解释，解决的是有关规定的含义问题。刑事归类是事实解释， 解决的是有关事实的法律属性问题。相对于刑事归类，法条含义解释具有抽象性 的特点，经常可能具有创设规则甚至创设法律的性质。而前者更侧重于具体性， 应当仅仅具有遵循法律和遵循规则的性质。

在对刑法解释做出明确区分和限定的前提下，我们有理由相信，刑法解释 在沟通规范与事实之间所发挥的巨大协调作用的意义，远大于其可能造成的侵害 立法权所带来的危害。因此，为了实现事实概念与规范概念的协调一致，必须承 认并坚持刑法解释的合理性。

总而言之，事实概念和规范概念是两个刑法学的基础概念并贯穿于刑法学 的始终，我们要意识到二者相互区别而又紧密相连的关系，运用客观的态度和科 学的方法加以理解与运用，这对于刑法学理论的发展、实践领域中的进步都具有 重大意义。