[团体人格及其中国实践的检讨于分析] 第五人格团体照

团体人格及其中国实践的检讨于分析

通常所称之人与作为权利主体的人并非同一范畴，前者指生物意义上的人， 即自然人;
后者则指法律上的人，意即为法律所承认的人。所谓法律的承认，即 为赋予某事物以作为权利主体的资格，亦即人格。人格一词，为拉丁文caput 与 persona 的意译。在罗马法上，caput 有头颅的意思，喻人格之于人的重要性与 必要性犹如人体的头颅;
persona 原为古罗马时代伶人演剧时所用之假面具，其 后引申为专指伶人所扮之人，进而被借用表示法律上权利主体的资格或身份。在 罗马法看来，并非一切自然状态和生物意义上的人都是法律意义上的人，只有罗 马市民才能成为享有市民法权利的主体。也就是说只有具备某种要素，才是法律 意义上的人，享有罗马法所规定的权利，成为法律关系的主体。因此作为本体的 人与法律上的人格是相分离的。人格在当时亦指人与人不平等的根本表现。

近代自然法之勃兴，认为自然人是当然的法律关系权利主体，不允许法律 剥夺其权利主体资格，近代各国立法亦无不遵循此理念。

民事法律关系主体包括自然人、法人。与法人的人格基础不同，自然人的 人格基础是作为生命存在体的自然人本身。团体之法律人格的赋予即法人制度的 确立，是民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。而团体人格的 出现，首先必须借助于人格理论的支持。史尚宽先生曾言: 为权利主体，第一须 有适于享有权利之社会的存在。第二须经法律之承认。虽有适于权利主体之存在， 如法律不予承认，仍不得为权利主体。而法律是否赋予一个事物以人格，完全取 决于社会生活的需要及法律的目的。

法人在外观上呈现团体样态。一个团体需要具备何种要件才能成为法人， 被赋予权利能力、成为权利主体，这在理论上即是团体人格的问题。一、法人的要件 一个团体( 包括社团与财团) 欲具有人格，成为法人，须符合一定的形式 要件与实质要件。形式要件即为法人登记，实质要件包括独立意志、独立财产、 独立责任和独立名义四项。其中独立意志是最根本的要件，独立财产是独立意志 得以实现的物质基础，独立责任是独立意志的当然推论或另一面，独立名义是独 立意志的外在表彰。

1. 独立意志 自由是人格的本质体现和要求。所谓自由，即一个人独立于他人的强制， 拥有自己的独立意志，从而得以依自己的意志确立自己的法则。没有自由，没有 独立的意志，就丧失了主体性。因此，一个团体成为法人的第一要件便是有其独 立的意志。

团体意志独立性的体现，因财团与社团而有不同。在财团，其意志的独立 性体现为，财团的意志一经设立人确定，即脱离其设立人而存在，不受设立人的 干预。社团的意志为共同意志，但仅为共同意志尚不能使其意志具有独立性。独 立的团体意志，不应是个体意志的简单相加，而是一种个体意志的综合，是共同 意志的单一化、抽象化。

在多数立法例，社团法人采用多数决( 在公司法人为股份多数决，在合作 社法人为社员多数决) 而不是采用一致同意的方式形成其意思。这样，就使法人 的意志得以脱离某些表决权单位而存在，从而不附从于任何一个表决权单位。此 处所谓的单位是作为计量标准( standard of measurement) 的单位。例如，在公司 法人，单位为股 而在合作社法人，单位则为人。当然法人意志不能离开所有的 表决权单位，但只要作同一方向的意思的表决权单位达到一定比例即可，至于到 底是哪一单位未参与表决或做不同表决则无关紧要。此理论对于合作社等实行一 般民主制的法人十分契合。

公司法人虽实行的是股份民主，但因为多数股东实际上持有多个股份即多 个表决权单位，故其所持有的这些表决权单位在表决时总是指向相同的。因此， 就每一表决权单位( 股)来说，其在法人意思形成中的作用是相同的;
但就每一个 股东而言，其在此过程中的作用则不同。这样，就难免出现持有多数股份的少数 股东左右公司意思的情形。即便如此，实践中有限责任公司仍都采多数决的方式， 只不过其对多数的要求与公司法通常所定的二分之一可能会有所不同，因为全体同意是不符合公司的效率要求的，而民主表决要求必须尊重多数意见，不能由少 数表决。以公司法人为例:我国公司法第43 条规定: ( 有限责任公司) 股东会的议 事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议做出修改 公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更 公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第103 条第2 款: ( 股份有限公司) 股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数 通过。但是，股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及 公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表 决权的三分之二以上通过。由以上法律规定可知，公司法人的一般决议，只需要 参与表决的表决权单位中的二分之一以上多数通过即可;
特殊决议，只需要参与 表决的表决权单位中的三分之二以上多数通过。因此，公司法人无论是何决议， 都可离开任意某些表决权单位而做出，不管特定多数以外的表决权单位由何人持 有，其意思为何，均不影响公司法人意思的形成，从而具有独立性。

2. 独立财产 法人，都是为了利益而存在: 在营利法人( 如公司) ，体现为营利;
在公 益法人( 财团) ，体现为公益;
在中间法人( 如合作社) ，虽难以简单的归为营利 或公益，但亦是利益的存在。而财产则是利益实现的物质前提和实现形式，因此 法人必须有自己的财产，即独立财产。另一方面，财产是主体私域的基础之一， 没有财产，主体就很难保有独立的意志，难免受制于其他主体的意志，最终导致 人格的泯灭。所以法人若要真正的独立于其设立人或成员的意志，其财产就必须 独立于其设立人或成员的财产。

对于公司法人财产的独立性要求，我国公司法设有明文。公司法第23 条 规定: 设立有限责任公司，应当具备下列条件: ( 二) 有符合公司章程规定的全体 股东认缴的出资额。第28条: 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认 缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行 开设的账户;
以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

公司法亦对股份有限公司的财产独立性要求做了相应规定。从技术性的法 律观点看，有财产，才会有责任，当某个组织没有任何以其名义订立契约的财产， 法人的概念就没有必要。

3. 独立责任所谓法人的独立责任，意即法人须对自己的自由行动负责，这是法人具有 独立意志的当然推论，而不是法人财产独立的结论，独立财产不过是法人独立负 责的物质基础。

自己责任是意思自治的另一面: 首先，当事人( 自然人或法人) 是其自由 行动时所涉信息的最知情者;
其次，当事人被推定为其自己利益的最佳照顾者， 从而可推定，一个自由意志者的选择是在充分利用信息后作出的最符合其利益的 决策，因此不论其行动的结果是利益抑或不利益，都是行动者的自主选择。从另 一方面看，法人的独立责任意味着法人行为的后果不应由其成员或设立人承担， 因为法人与其成员或设立人一样，都是自由意志者。

法人的责任主要体现为财产责任，包括吊销执照、责令解散等非财产责任。

法人的财产责任包括各种债务: 合同之债、侵权之债等民事债务和罚金、税款等 非民事债务。因此法人责任的独立性就体现在法人以其全部财产偿还其债务，而 社团的成员和财团的设立人对超出法人财产的债务不再负责。

以公司法人为例，我国公司法第3 条第2款即规定了公司成员的有限责任: 有限责任公司，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;
股 份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。笔者认为，所谓法人成 员的有限责任应从反面理解，即成员不对法人以其财产未能清偿的债务负清偿之 责，而不应从正面理解为成员以其出资额或所持股份为限对公司法人债务负责。

因为既是公司法人的债务，自应由法人自己负担，法人的成员自无负责的问题。

至于公司法人因偿债导致成员的股权价值降低甚而丧失，则是成员的投资风险问 题而非其债务问题。

4. 独立名义 主体参与民事活动，须以一定的方式表彰自己的人格，即须具有自己的名 称。独立名义是法人人格的外在表现，亦为法人实现其独立意志所需。

就公司法人，我国相关法律法规将名称作为法人成立的要件之一。例如， 《公司法》第19条: 设立有限责任公司，应当具备下列条件:( 四) 有公司名称。

第73 条: 设立股份有限公司，应当具备下列条件: ( 五) 有公司名称。《企业法 人登记管理条例》第7 条: 申请企业法人登记的单位应当具备下列条件: ( 一) 名 称、组织机构和章程。《企业法人登记管理条例施行细则》第14 条: 申请企业 法人登记，应当具备下列条件: ( 一) 有符合规定的名称和章程。《公司登记管理条例》第9 条: 公司的登记事项包括:( 一) 名称。第11 条: 公司名称应当符合 国家有关规定。公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受 法律保护。

二、法人的本质 法人欲成为权利主体，源于法律的赋予，本质是团体的人格拟制。罗马法 中人的本体与人格相分离的学说在对自然人的适用上，已被近代法理及立法所抛 弃，但此理论为团体的人格拟制提供了空间。实在法既可使生物意义上的人成为 权利主体，也可使非生命个体或团体成为权利主体。但并非所有的团体都能成为 权利主体，只有具有人格的团体才能成为权利主体，成为法律上的人，即法人。

法人一语，应理解为法律所拟制之人，亦即自然人以外之得为权利义务主体之组 织。否则，若理解为法律上的人，则构成同义反复。

有关法人的本质，学说多有争论，概有三说。

( 1) 法人拟制说。此说为萨维尼所主张，惟以自然人应为权利主体，法人 为权利主体，系由法律之拟制。萨维尼认为法人不过为想象中的人格而已，乃法 律技术的产物，即法人之为主体取得人格，是法律规定就某种团体类比自然人拟 制的结果，是从自然人的本质而来，是纯粹的拟制物，以惟有具备自由意思之自 然人方为法主体者之意思理论为出发点。他还认为要将自然人以外之东西使之成 为权利义务之主体，则惟有依赖于法律之力将其拟制为自然人。因此法人乃被拟 制之主体，其本身并无意思与行为。

( 2) 法人实在说。此说以法人之实体，非法律之创造物，乃为一个社会实 在。即法律不过承认其已有之人格而已，而非赋予其人格。①有机体说。此说为 基尔克所倡。基氏主张团体是社会性有机体，有其固有的生命与意思。有机体说 认为法人的实体基础虽然与自然人不同，不是一种自然实体，却是社会生活中的 一种社会实体，是以个人或财产为基础的联合，是一种活生生的社会有机体。② 组织体说。此为法国米舒和萨莱耶所倡。组织体说认为，法人有团体意思和代表 机关，从而宜于作为权利能力的组织体，它通过其机构形成的整体意思，独立于 任何成员的单独意思。法人通过其机构自身从事行为的结果，即机构的行为就是 法人的行为。因此法人是其机构形成的组织体。

( 3) 法人否定说。此说否认法人人格的必要性，如果有人格，亦应归属于 一定的自然人或无主财产，而无须拟制什么想象中的人格。其将所谓法人还原为多数个人之集合或财产。其具体又有无主财产说、受益人主体说与管理人主体说。

其中，耶林的受益者主体说具有承前启后的价值。

笔者认为，法人本质是团体的人格拟制。首先，法人的出现，是应社会生 活的需要，因此在法人制度滥觞之前即须有需要赋予人格之一定的社会存在;
其 次，所有权利主体的人格均为法律所赋予，法人亦不例外。简言之，在本体上， 法人为客观的实在( 当然离不开人的组织) ;
而在人格上，则是法律的拟制。因 此法人的本质是组织，即团体人格，而组织则是自然人按照一定的宗旨和条件建 立起来的，具有明确的活动目的、内容和一定组织机构的有机整体，是自然人的 结合，所谓具有人格的团体是人的有机结合体。

三、合伙人格的检讨 合伙外观上也具有团体样态，但是否具有法人人格，则需要检讨。

( 一) 合伙人格之分析 1. 合伙人格之各国立法例 世界上多数国家不承认合伙有人格，而只认其为合伙人之间的一种共同契 约。例如，《德国民法典》与台湾地区的《民法典》将合伙置于债编各论中;
《日 本民法典》更明确地将合伙规定于债权编之契约章中;
英国《合同法》第1 条第 1 款规定合伙为基于营利目的而共同从事某项经营的人们之间结成的关系。美国 《统一合伙法》虽将合伙定义为: 两人或两人以上为进行共同营利事业而成立的 一种社团，但其仍没认合伙为法人。世界诸国，认合伙有人格的主要有法国与意 大利两国。1978 年修订的《法国民法典》第1842 条规定: 除第三章规定的隐名 合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。《意大利民法典》亦规定商业合 伙为法人。

我国《民法通则》第30 条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提 供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第52 条有关法人间合伙( 非法 人型联营) 的规定以及2007 年6月1 日起施行《合伙企业法》，都倾向于将合伙 视为一种经营事业，而回避了合伙是否为契约的问题，但我国立法从未确认合伙 为民事主体则是不争的事实。

2. 合伙法理上不具有法人人格笔者认为，合伙不是法人，因为其不能充分具备前面分析的法人的实质要 件。

( 1) 合伙无独立意志。从实在法的角度考察。《德国民法典》第709 条规 定: ①合伙业务应由全体合伙人共同执行，每项事务须经全体合伙人同意。②根 据合伙合同应由过半数表决决定的，在发生疑问时，其过半数应按照合伙人的人 数计算。合同当事人可经由自由之意思放弃自己的否决权，况且在订立合伙合同 时，就合伙事务采取多数决抑或一致决，当事人仍有否决权。因此，此款规定并 不违背意思自治原则。《台湾民法典》第671 条规定: 合伙之事务，除契约另有 订立外，应由合伙人全体共同执行之。

我国《合伙企业法》第31 条规定: 除合伙协议另有约定外，合伙企业的 下列事项应当经全体合伙人一致同意: ( 一) 改变合伙企业的名称;
( 二) 改变合 伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;
( 三) 处分合伙企业的不动产;( 四) 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;
( 五) 以合伙企业名义为他 人提供担保;
( 六) 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。另外， 该法其他条款也有相关规定。认合伙为法人的《法国民法典》亦于第1852 条规 定: 超过经理人被确认的权力的决定，应根据章程的规定，或无此种规定时，由 合伙人一致同意，始得做出。

从以上规定可知，合伙的决议不能脱离任何一个参与表决( 包括全体合伙 人参与表决和依约定部分合伙人参与表决两种情形) 的表决权单位( 即合伙人) 而做出，合伙不具有独立意志。合伙的本质为合伙人之间的契约。既为契约，则 契约的任何相关事项均须获得所有契约当事人( 合伙人) 同意，每一当事人皆有 否决权;
否则，即违背了契约的合意本质。

( 2) 合伙无独立的财产。就合伙的财产，《德国民法典》第718 条规定: ① 合伙的出资以及通过为合伙执行事务而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产 ( 合伙财产) 。②因属于合伙财产的权利而取得的物或者侵夺属于合伙财产的赔 偿而取得的物件，也属于合伙财产。《台湾民法典》第668 条: 各合伙人之出资， 及其他合伙财产，为合伙人全体之公同共有。

《日本民法典》第668 条: 各合伙人的出资及其他合伙财产，属全体合伙 人共有。

可以看出，合伙并不拥有独立的财产，所谓合伙财产实为全体合伙人所共有。

( 3) 合伙的责任不独立。对于合伙的责任问题，无论是承认合伙为法人的 法国，抑或在否认合伙为法人的德国、中国台湾地区以及中国大陆，立法均规定 合伙人须对合伙债务负无限责任，因此合伙并不能独立负责。《法国民法典》第 1857 条规定: 合伙对于第三人的债务，按其在应偿还之日，或在停止清偿之日， 在合伙资金中所占份额的比率，合伙人负永久偿还之责。《德国民法典》第735 条: 合伙财产不足清偿共同债务和偿还出资的，各合伙人应按各合伙人对亏损负 担额的比例，负担缺少的金额。《台湾民法典》第681 条: 合伙财产不足清偿合 伙之债务时，各合伙人对于不足之额，连带负其责任。我国《合伙企业法》第39 条规定: 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

总之，通过以上对实在法的法理解析可知，合伙既不具有独立的意志，也 无独立财产，且不能独立负责，故其根本就不具有法人的要件，不具有人格。合 伙作为人类群体本能的最古老表现形式，古已有之。且其发展至今，在多数立法 均不认其为法人的情况下，仍广泛存在，可见其作为非民事主体自有其存在的合 理性与需要。当事人当然知晓合伙的非主体性，亦知道合伙人须对合伙债务负无 限责任，而其仍选择合伙，自有其考虑。民法的根本精神，在于尊重当事人的意 思自治，在此情形，法律即无需赋予合伙以人格;
否则，若使合伙财产得以独立， 岂非对当事人意思的妄加干预 若使合伙人对合伙债务负有限责任，岂非自作多 情 若仍使合伙人负无限责任，岂非自相矛盾 如《法国民法典》第1842、1852、 1857 条，即有此弊端，其虽规定合伙为法人，却未能使合伙具有独立意志，且 合伙也不能独立负责。

3. 合伙的第三民事主体论批判 关于合伙，学界主张其为法人者并不多见，却有人极力主张应将合伙视为 与自然人、法人并列的第三民事主体。笔者认为，这种主张是错误的。首先，如 以上分析，合伙根本就无人格，不是民事主体，当然也不会是什么第三民事主体 第二，民事主体必为人，而从逻辑上而言，人只能分为自然人( 生物意义上的人) 和法人( 即拟制人) ，除此之外不存在第三种人。那么，若合伙亦为民事主体， 却不属于自然人或法人，其又为何种人呢第三，从实在法上，《法国民法典》虽 认为除隐名合伙外的已登记合伙为民事主体，但其亦仅是将合伙视为法人之一种， 而未将其作为第三民事主体 我国《民法通则》虽将合伙列于民事主体章，但其 仅是自然人章的一节( 个人合伙) 和法人章的一节( 合伙型联营) ，而并未与自 然人、法人并列作为民事主体。( 二) 我国实在法上合伙存在问题之检讨 我国有关立法对于合伙的一些问题规定不清( 或有误) ，往往造成误解， 以为我国法律亦默认合伙为民事主体。笔者将对其中较为典型的三个问题做以下 分析。

1. 合伙的著作权问题 我国《著作权法》第9 条规定，著作权人包括: ( 一) 作者;
( 二) 其他依 照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。依此规定，其他组织( 当然包括 合伙) 可成为著作权主体。因为非民事主体无权利能力，不能享有权利，由此倒 推，既然合伙可享有权利( 著作权) ，那么合伙当然应是民事主体。

这一推论本身并无逻辑错误，但此推论预设《著作权法》的该规定是正确 的，而未审视其正确性。事实上从上文合伙性质分析可见《著作权法》的该规定 是错误的，因此该推论的结论必然是错误的。就此问题，颁布较早的我国《民法 通则》的相关规定却符合逻辑，其第94条只规定了公民与法人可享有著作权，而 未规定其他著作权主体。

2. 合伙的名称问题 我国《合伙企业法》第14 条和第15 条对合伙企业的名称作了规定，有人 据此认为合伙可有名称权，继而得出合伙有权利能力、为民事主体的结论。

笔者认为，名称本身并不一定表彰人格，即名称并非为主体所特有。一件 物品固非主体，但其仍可有名称。企业名称与主体名称( 或姓名) 的性质是不同 的: 主体名称( 姓名) 为主体人格的外在化;
而企业名称则只是表彰企业营业的 标记，并不表彰人格，确切的应称为营业名称，因此不能由其推断有名称的企业 是否为民事主体。一般而言，企业名称与主体名称是分离( 或者说是不同) 的: 自 然人在从事一般民事活动时，应使用其姓名;
而在从事营利的经营活动( 此时称 个体工商户或独资企业) 时，则必须使用其营业名称，而且企业的名称与人的姓 名并不完全一致，至少在前者中应表明企业的营业性质。对于合伙企业来说，其 在性质上是数个合伙人共同从事经营活动，其营业具有统一性;
从稳定合伙组织 的角度，法律允许合伙可使用一个统一的名称来表彰各合伙人在营业上的经营活 动，但这并非表示法律赋予合伙以表彰其人格的名称权。不过，对于具有法人资 格的商事组织，其主体名称与其营业名称是合一的，无须在主体名称之外另立一个企业名称表彰其营业。

3. 合伙的诉讼能力问题 我国《民事诉讼法》第48 条规定: 公民、法人和其他组织可以作为民事 诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉 讼。

有学者认为，民诉法的上述规定表明合伙( 包含于其他组织) 有诉讼能力， 而诉讼能力是以有行为能力为前提的，有行为能力者则必有权利能力。故此只能 认为我国法律是承认合伙的主体地位的，否则将造成逻辑上的混乱，也将导致实 体法与程序法的脱节( 即实体法不认合伙为主体，而程序法则认合伙为主体)。

笔者认为，上述推理是不能成立的。民事诉讼法规定承认当事人主体资格， 反映了经济生活发展的需要。但合伙的这种所谓主体资格，不等于承认其独立人 格，不等于承认其权利能力、行为能力和责任能力。它仅仅具有一种形式上的意 义，实际上不具有团体人格。因为: ①诉讼能力是引发公法程序的资格，而行为 能力则是能引起私法效果的行为的资格。后者是前者的充分却不必要条件，即有 行为能力者必有诉讼能力，而有诉讼能力者则不一定有行为能力。故不能由合伙 有诉讼能力推出其有行为能力，进而推出合伙有权利能力。②诉讼的参与者并不 一定是实体权利义务的终极承受者，合伙虽以其名义参与诉讼，但其判决结果即 实体权利义务仍需由合伙人共同承担。因此，诉权只是名义上的权利，其不同于 实体权利，只有行为能力才专属于权利主体。③诉讼法之所以承认合伙的诉讼能 力，实际上是出于减少诉讼参与者、降低诉讼成本的考虑，而不在于赋予合伙以 人格。如中国台湾地区最高法院的两则判例对此做了精辟分析。最高法院五十年 台上字第2719 号判例谓: 非法人之团体虽无权利能力，然日常用其团体之名义 为交易者，比比皆是，民事诉讼法第四十条第3 项为应此实际上之需要，特规定 此等团体设有代表人或管理人者，亦有当事人能力最高法院六十七年台上字第 865 号判例谓: 民事诉讼法第40 条第3 项固有规定，非法人团体，设有代表人 或管理人者，有当事人能力，并可据此规定，认非法人团体于民诉得为确定私权 请求之人或为其相对人。惟此乃程序法对非法人之团体认其形式上之当事人能力， 尚不能因之而谓非法人之团体有实体法上权利能力。

结语 我国当下正在加紧制定民法典，民事主体构造乃民法之核心。自然人和法人都是民法上的人，但两者享有人格的基础不同。前者享有人格是基于伦理的要 求，后者被赋予人格则是源于社会的客观需要。作为团体的法人之为权利主体， 是由于其符合一定的形式要件与实质要件，法律予以拟制。故此技术的出现，乃 基于社会生活的需要;
而所谓社会生活的需要，实乃广大民众意思的合力，所以， 可以说拟制技术是意思的产物。就对特定对象之人格的拟制而言，亦非任意拟制， 其实乃基于原有主体( 包括自然人与法人) 之意思，此意思通过法人登记之申请 得以表示;
没有当事人设立新拟制主体的意思，法律不应主动赋予某事物以人格。

而同样外观上也具有团体样态的合伙，不具有成为法人的要件，因此不具有人格。