[刑事法“八议”(5)刑法论文(1)] 有关刑法的论文

刑事法“八议”(5)刑法论文(1)

存在两个原因：一是传统的力量过于强大，形成强势话语霸权。应当“归功”于我 们师承的前苏联的刑事法理论体系，一代学者的成长只能接触到一种声音。在一 种声音统制下，我们怎能期待多元力量的诞生？二是挑战的力量弱小，胆怯乃至 盲从。邓正来先生曾尖锐指出：中国社会科学缺乏自主性，应当更多地进行否思 （Unthinking）而非重思(Rethinking)，即对以往文本构成的我们内心坚信的核心 的知识障碍进行破除和反抗。[12] 我们应当求诸自身而非将责任归至外部世界。

学问贵在思辩，思辩方获真知。如果我们的刑事法学要有发展，那形成“百家争 鸣”的气象是必需的。“百家争鸣”的前提是什么，是“学派林立”。

实际上，我们 同样存在“具有中国特色”的学派之争——“海龟”与“土鳖”争雄。一般而言，海龟 派注重“法律移植”，土鳖派强调“本土资源”。另类当在其外。传闻曰：海龟上岸， 土鳖滚蛋。果真如此严重么？未必如此。海龟下过海，吹过海风，受过“洋”气， 对西方现代法律价值、观念与制度略有通晓；
土鳖留守本土，具有本土传统，重 本土继承与实践，对基本国情有更深入认识。一任海龟爬行，则泱泱中华大国几 变成汪洋，“国将不国”——“邯郸学步”，危险！一任土鳖当道，则视野有限，中 华文明始终以“兹尔小邦”轻视西洋各国，拒斥西方现代文明——“坐井观天”，同 样危险！其实，土鳖、海龟只是形象之说，“出身论”不应坚持。要紧的是，海龟 上岸，土鳖下海。海龟宜熟悉基本国情，以免清谈误事，动辄对曰“某国实践如 何如何”，那是他国干我邦何事？“刻舟求剑”，徒呼奈何？土鳖宜通晓他邦法律 和法学，以免过于重视传统，束缚改革视野与步伐，永远紧跟人家小跑，美其名 曰“赶超”。永远在“赶”，何来“超”说？以刑事法学而言，海龟与土鳖如能共商“国 是”，既借鉴国外先进法治经验又着重本国国情，合力促进刑事法学，则幸莫大 焉！值得欣慰的是，海龟土鳖渐渐认识到己身之不足，“出身论”渐无市场。

六、 刑事一体化研究范式 追溯刑事一体化的渊源，应当归功于李斯特的“整体刑法 学”观念。自诸法一体到各自为政，渐渐形成宪法之下的民法、刑法、行政法、 诉讼法、经济法等各个部门法体系。学科分类细密化导致的结果是学者“贵精不 贵博”，往往是研习刑法者不通民法，研习实体法者于程序法知之甚少。“整体刑 法学”正在此种背景下展开。

在我国，首倡“刑事一体化”观念当为储槐植先生。

在他看来，刑事一体化是实现刑法最佳效益的最佳途径，内涵是刑法和刑法运行 内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。

[13]陈兴良先生继之提出“竭力倡导与建构一种现实社会关心与终极人文关怀为 底蕴的，以促进学科建设与学术成长为目标的、一体化的刑事法学研究模式”。是为刑事一体化的两纛旗帜。

说及一体化，不可不涉及当前学界的“刑法民法化”、 “民法刑法化”、“公私法合流”等倾向。自古罗马切分公私法以来，公私法的划分 成为大陆法系的传统。伴随两大法系的相互借鉴、吸收融合，公私法的界限在模 糊甚至面临消失的可能。这足以引起法学界的关注：重归诸法一体乎？我们在质 疑。责任竞合（聚合）、边界消失——各部门法将触角纷纷探进邻近的“域”，寻 求扩张的空间。我们无法预料，今后的法学是否会朝“公法一体化”乃至“诸法一 体化”的方向前进。但至少可以肯定的是，各法学学科相互借鉴之例枚不胜举：
侵权行为成立要件要求：须有加害行为；
行为须不法；
须侵害他人权利；
须有责 任能力；
须有故意或过失；
体系结构上可归纳为构成要件（Tatbestand）——违 法性（rechtswidrigkeit）——故意与过失（Verschulden）三层结构。这种体系结 构来源于刑法理论。[14]法人犯罪理论中，从民法理论中援引出替代责任理论、 连带责任理论加以解释，却是民法理论对刑法理论的渗透。[15]一位刑事法学者 应当是一位 法学者甚至一位人文工作者，他不能仅仅局限于一位刑事法学者。

他的领域如果局限于此，将无以应对这个时代。这是一个知识转型的时代，她要 求哲学家政治学家、社会学家、经济学家、心理学家和其他学科学者把法律问题 纳入思考范围，同时要求法律学家能像知识分子那样思考问题，破除隔膜，共同 完成法治进程中的知识转变。[16]