从西安体彩假票案看公证的独立性(1)论文:独立性

从西安体彩假票案看公证的独立性(1)论文

一 、 影响公证独立性的立法因素 （一）实体立法和程序立 法的缺陷使公证处于虚无主义境地，公证在许多场合成了可有可无的摆设和生存 手段。

首先从实体立法来看，严格地说，目前尚无一部实体立法明确规定哪个 项目必须公证。就连最能体现公证职能作用的现场监督类公证、保全证据公证、 提存公证、继承权公证、遗嘱公证、赠与公证等，在相对应的中华人民共和国招 标投标法、拍卖法、政府采购法、民法通则、继承法、合同法等实体法中都没有 作出必须公证的规定。公证失去了实体法的依托，处于可有可无的地位，于是许 多不应该有的现象发生了，有的公证处于生存的需要，到处找米下锅，为一些企 事业单位担任常年法律顾问，对一些大的客户百般迁就，甚至以给回扣的方式拉 业务，稳定证源。目前许多地方不合理的公证机构设置又加剧了这种现象的产生， 导致恶性竞争频频出现，在生存压力和利欲驱动之下，公证要想坚持自身的独立 性又谈何容易。以西安体彩假票案为例，西安体彩中心将彩票发包给杨永明，即 已违反了财政部《即开型彩票发行与销隹管理暂行办法》中关于“彩票发行机构 不得采用承包、转包、习断等形式对外委托彩票发行和销售业务”的禁止性规定， 面对西安体彩中心的这一违规行为，公证员为何不纠正或拒绝公证？在提出查验 奖票并填写奖票号码的正当要求遭到拒绝时，公证员为何没有坚持原则予以拒 证？西安体彩假票案爆发后，公证员为何要参加西安体彩中心召开的新闻发布会， 并在会上为其辩解？细究其原因，除了公证员的自身素质因素外，因利欲驱动而 导致的对当事人的无原则迁就和依附，放弃公证的独立性在其中起了决定性的作用。

其次从程序法上看，公证无程序法作保障。尽管《中华人民共和国民事诉 讼法》第六十七条对公证的证据效力作了规定，但该条款同时又规定“但有相反 证据足以推翻公证证明的除外”但书内容的规定，给了法官以足够的权力不采信 公证认定的法律行为、法律事实和文书，而公证机关又没有任何制约手段。实践 中也正如此，我们经常可以看到法官在审理案件时撇开公证的认定，另起炉灶， 使公证书成为一张废纸。久而久之，就给人产生了公证无用论的印象，就连公证 员本人有时也认为公证在很多时候是个摆设。公证的命运在很大程度上掌握在法 官手中，公证的独立性又从何谈起。

（二）公证程序规范对公证独立性涵义的 表述不够完整，也未将其提其升至应有的高度。

一九八二年国务院发布的《中 华人民共和国公证暂行条例》，作为公证最根本的组织和程序方面的行政法规 ， 对公证的独立性问题只字未提。二00二年司法部发布的《公证程序规则》是当前 公证工作中最重要的一部公证程序规范，其中关于公证独立性的表述是“公证处 依据事实和法律、法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法 干涉”。这一表述有两层意思：一是公证处要依据事实和法律、法规、规章办理 公证事务；
二是公证处要独立办理公证事务，不受其它单位、个人的非法干涉。

但是随着公证事业的快速发展和公证体制改革的不断深入，公证独立性的内涵也 发生了很大的变化，原有的表述已不能完全涵盖，必须对公证的独立性重新定义。

笔者认为，应结合《公证程序规则》和《公证员职业道德基本准则》关于公证独 立性的规定，把公证的独立性完整表述为：“公证处依据事实和法律、法规、规 章独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉，不受非客观事实和法律 之外因素的影响”。

关于公证的独立性的法律地位问题，目前绝大多数公证程序 规范对其都未予充分的重视。除了《中华人民共和国公证暂行条例》和《公证程 序规则》外，笔者还查阅了二十个省、市、自治区、直辖市的公证条例或若干规 定发现仅有十二个省、市、自治区的公证条例或若干规定对公证的独立性内容作 了一般性的规定，尚有八个省、自治区、直辖市的公证条例或若干规定，对公证 的独立性未做任何规定。我们现在所看到的《中华人民共和国公证法》（送审稿）， 对公证的独立性也只是一般性的规定，并未上升到法律基本原则的层面。

二、 影响公证独立性的体制因素 当前对公证处的管理实行的是以司法行政机关管理 为主的模式，司法行政机关对公证处在许多重大问题上如主任的任命、公证人员 的聘用、收益的分配等方面拥有决定权，而司法行政机关又各级政府的职能部门 和级成部分。这种管理体制为各级党政部门干预公证事务提供了便利条件。实际 上各级党政部门对公证事务的干预也都是通过司法行政机关进行的，例如某公证 处曾办理过一重大工程招标投标公证，由市政府出面向公证处调取卷宗，公证处 以市政府不是当事人且又未征得当事人同意为由予以拒绝，市政府最后通过给司法局施压的方式达到了目的。更有甚者，有的地方政府在举办一些重大活动如彩 票发行时，把公证处作为下属的成员单位看待，具有浓重的行政色彩。这些事例 足以说明现有体制下公证要想坚持原则，排除外界干扰，做到自身的独立性是何 等艰难。公证独立性的实现，还有待于公证体制改革的进一步深化和完善。

池 州市公证处·方贤淮