自由主义思潮对法学理论构成和发展的影响_自由主义思潮

自由主义思潮对法学理论构成和发展的影响

自由主义流派将个人自由置于人类生活的首要价值和社会秩序的前 提与基础，但是在个人自由的条件、目的方面，在个人与国家、社会的关系方面， 存在不少分歧，这种争论也促进了包括自由主义法学在内的理论认识的发展。早 期两位代表人物霍布豪斯与斯宾诺莎之间就开始了争议。霍布豪斯的贡献主要在 于：（1）是一种机械主义哲学，把社会看成是一个个人简单组成的集合体；
（2） 提出道德相对主义，从而确立了个人自由的道德前提；
（3）认为存在一个具有 普遍意义的个人的自然权利，确立了自由主义的普遍主义基础[1]。斯宾诺莎理 解的自由与霍布豪斯的消极自由不同，是积极自由，即真正的自由不仅表现为个 人有某种抽象地去做自己希望做的事情的权利，而且意味着具有现实的能力去做 自己希望做的事。这种能力本质上就是对事物必然性的认识。斯宾诺莎高度赞扬 民主政体，认为民主政体是个人实现自由的手段。这种观点与卢梭相当接近，也 与哈耶克所说的欧洲大陆的自由主义比较接近；
霍氏的观点，则产生出英国式的 自由主义。前者倾向于“构建理性”，后者在其后来的发展中则更强调社会秩序的 自生自发性。表现在法律理论中，个人权利本位、社会契约、司法独立等有关法 治和宪政的理念，几乎都能从自由主义思想中找到根源。

贡斯当通过卢梭的理论和法国大革命的实践，比较了古代自由与现代自由，提出了一个著名观点：古代自由是指公民的参与权，现代自由是一种在法 律保障下的生存空间，是个人不受社会与政治控制的权利。“我们现在已经不再 欣赏古代人的自由了，那种自由表现为积极而持续地参与集体权利。我们的自由 必须是由和平的享受与私人的独立构成。”[2]他对民主可能产生暴政的担忧显然 对托克维尔具有重要影响，后者将前者的自由主义发展为一套系统的理论，不仅 继续强调法制与分权，而且相当重视市民社会对政治权力的制约。认为个人主义 是一种与民主制度相伴随的现象。在民主制度中，个人对自己私利的关注导致个 人从公共领域退到个人生活，互相独立，从而削弱了社会联系的纽带，导致国家 政治权力的无限增长。只有在市民社会中发展出各种独立自主的社团和基层自治 组织，组成一个多元的社会，才能对权力构成社会的制约，形成一种自由主义民 主。法国自由主义者的法律思想对法治理念的贡献在于：他们格外关注民主与自 由的关系，尤其强调民主可能对自由的威胁。在将自由作为首要价值的前提下， 他们积极探索民主制度中自由的实现条件，强调法律对个人自由的保障以及这种 自由的积极作用，强调权力制约的价值及其法律机制，强调高度独立的司法组织 和法律职业集团对民主制度的意义。

二、自由主义思潮对法学理论构成和发展的影响 按美国自由主义理论家斯蒂文·霍尔姆斯的观点，自由主义包含四个 方面的核心规范或者价值观：第一，个人的安全，也就是强调垄断合法暴力权力 的国家机构的行为必须受到法律的监督和制约；
第二，公正性或者普遍性，即同 一法律制度必须适用于所有的人；
第三，个人自由，即个人享有不受集体或国家 制约的广泛的自由权；
第四，民主，即个人享有通过选举或公开讨论的方式参与 决策的权利。另一位代表学者曼宁则认为自由主义包含着若干基本原则：第一， 平衡原则。自由主义的社会本质上是个多元的社会，社会稳定和进步依赖社会内 部各部分之间的平衡关系，过分集中的权力、财富，甚至意见，都会构成对平衡 的威胁；
第二，自发原则。强调社会秩序的自发性，主张自由个人的创造性和较 少的社会控制；
第三，统一性原则。主张普遍主义的秩序。英国学者霍布豪斯认 为，“自由主义的核心是懂得进步不是一个机械装置问题，而是解放活的精神力 量问题。”[3]从本质上说，自由主义认为真正的社会是建立在个人的个性自我指 导基础上的，国家的任务只是为个性的发展提供条件。自由主义思潮对法律理论 构成和发展的影响，主要从以下三个方面体现出来。

第一，自由主义是西方近代以来占主导地位的意识形态。特别是冷战 结束前后，自由主义也结束短暂的退却，开始全面复苏。随着苏联东欧共产主义制度的解体，全人类都朝着自由社会的方向进化。这种自由社会的基础就是先进 的工业化与自由民主制度之间的关联。在中国，经济领域正在建设市场经济体制， 政治领域正在推行民主与法治，有关市民社会、产权改革、国家与社会的关系等 方面的讨论，都涉及对自由主义原则的评价。

第二，自由主义理论也是西方近现代法治与宪政的思想基础。西方法 治思想，从其内核看，基本上是属于自由主义法律理论。作为一种社会政治经济 思潮，自由主义理论的哲学倾向总体上显然是知识论和理性主义的，但是它的内 部又充满了分歧，产生出多种自由主义法律理论，有些甚至具有明显的反知识论 色彩或者具有不同的知识观念。通过这些自由主义法律理论的分歧，一方面可以 观察法律的现代性及其理论结果，另一方面则又可以从理性主义法律理论自身出 发体会法律的现代性所存在的问题。

第三，自由主义法律理论是多种源远流长、包罗万象的法律思想流派 的总称，也是多种社会理论较量的场域。自由主义思潮内部在共享自由主义资源 的同时，对个人、国家、社会之间的关系的观点层出不穷，许多著名的社会理论 学者同时也是自由主义者。如此丰富多元的理论体系，为我们提供了一个辨识法 律理论中各种社会理论的共性与特征的机遇。

自由主义与理性存在密切关系，它也是西方“现代性”文化价值观念的 典型代表。罗尔斯指出了这种联系：“政治自由主义假定，出于政治的目的，合 乎理性的然而却是互不相容的完备性学说之多元性，乃是立宪民主政体之自由制 度框架内人类理性实践的正常结果。”[4]从保守主义的角度看，自由主义最本质 的内涵就是现代性，它起源于启蒙运动，包括个人主义、理性主义、人道主义、 唯物主义、怀疑主义、普遍主义等。英国保守主义政治理论家约翰·格雷认为， 自由主义是在现代性基础上确立的一套关于个人与社会的学说，并认为，自由主 义传统的所有不同流派都有一个特定的、独具现代性的关于人与社会的概念，这 个概念包括若干要素：第一，它是个人主义的，主张个人相对于任何社会集体的 道德至上性；
第二，它是平等主义的，赋予所有人同等的道德地位，否认人们之 间的道德差异对社会及政治秩序具有任何关联性；
第三，它是普遍主义的，它肯 定人类道德的统一性，仅仅赋予特定的历史及文化形式第二位的重要性；
第四， 它是社会向善主义的，认定所有社会制度和政治制度都是可改造的、可改善的[1]。

从以上情况可以看出，自由主义与法治存在着一定的内在联系，一方 面，自由主义者一般都是公开坚持和倡导法治原则的，尽管各个学者之间在出发 点、理论内容和强调程度上有所区别，但大多都强调个人权利的至上性和有限政府，主张对国家权力进行法律控制，尤其警惕合法的暴力；
另一方面，自由主义 所体现的启蒙精神、理性认识以及对普遍秩序的追求，也展示了近代法治的精神 气质，即反抗专制，维护人权，主张科学。而这些又同时使其总体上可以归纳为 知识论的思想传统。后现代学者对自由主义的批评，往往集中在自由主义赖以建 立的理性主义和普遍主义，这也说明自由主义和理性主义的联系。在自由主义阵 营内部，各种自由主义派别之间在理性概念上的分歧和争议，又表现为试图挣脱 这种知识论的束缚，同时又囿于自己的理性立场而显得无奈。因为，构成自由主 义问题核心的内容，如人、社会以及国家的本质，三者之间的关系，本身就是知 识论的思想范围和概念范围。但如果放弃了这些，也就不能称其为自由主义者了。

根本上说，自由主义与法治理论是建立在共同的问题意识和问题框架中的。

三、从法学理论的发展反思自由主义思潮 自由主义法律理论是一个由体现多种自由主义路向的法学流派构成 的思潮。因为其内部构成复杂，国内法学界一般不使用自由主义法律理论的称谓。

广义而言，近代以来大多数西方法学流派都是属于自由主义的法律理论，它本身 存在广泛的观点分歧也是一种必然现象。尤其是对其构成中的有关个人、自由、 国家和民主四个方面内容的认识，不同时期或相同时期都存在争议。

对自由主义法律理论来说，个人的概念具有特殊的重要意义。所有的 自由主义法律理论都毫无例外地把个人置于优先考虑的位置，倡导保护人权或公 民权。保护人权，则把人与生俱来的自然权利，视为超越于一般法律并对一般法 律有指导和评价作用的指标体系；
保护公民权，则将宪政框架内的公民基本权利， 如自由、平等、追求幸福的权利，视为法律权利体系中最根本的权利。由个人权 利优先出发，多数的自由主义法律理论确立了有限政府的理论，认为政府产生于 个人的合意和被统治者的同意；
政府的目的在于保护个人的权利，除此之外，政 府不应该拥有自己的特殊利益；
提出个人通过市场竞争谋求自身利益的合法性与 合理性。

个人与社会、国家相比处于优先位置，这是自由主义的普遍共识，但 是构成自由主义法律理论中个人优先理念的思想前提却是相当不同的。在霍布斯 看来，社会是个人的简单的集合体，个人先于社会，社会和国家是个人为了保障 自己的利益而组成的人为的机构。洛克则转向认识论，认为人类所有的知识都建 立在经验之上，并根据这个论点提出存在一个自然状态，自然状态中有一个自然 法。自然法由神的命令组成，这种命令来源于神的启示，属于论证的知识。自由主义总体上对国家采取了一种警惕的态度，这导致出两个与法律 理论密切相关的自由主义观点。一是有限政府，即政府产生于被统治者的同意；

二是分权理论，即为了防止国家及其统治者滥用权力，国家权力必须分立，相互 制衡。这两个观点实际上就是一个如何约束国家权力的问题。前者强调社会、个 人对国家的约束，产生了自由主义法律理论中的多个重要见解，如民主政治的法 律机制和保证，哈耶克关于法律秩序的自发性见解等；
后者强调了国家权力对国 家权力的约束，由此推导出建立法治国家的结论，认为只有将一切权力用法律形 式划分并确定其范围及其相互平衡、制约关系，才能将权力真正控制在公众认可 的法律范围内，才能防止出现绝对的权力。

自由主义者在民主问题上的分歧主要表现在对民主的作用的不同认 识上。强调权利原则的学者一般认为，民主制度是一个政权合法性问题，只有民 主的政府才是具有合法性的政府。如洛克提出的社会契约论正是一种关注政权合 法性的理论，因为只有经过人民同意的政府，才是具有合法性的政府。自由主义 者并不一概反对君主制度的合法性，而是强调在现代社会中出现的权利要求的合 法性，进而提出政权的合法性问题。比较之下，功利主义者对民主的作用就抱有 更大的期望，认为只有在民主的政治制度中，政府才能够将大多数人的利益和福 利作为政府目的，他们不关心政府的合法性问题，也不赞成以激进的方式改变现 状，民主问题在他们眼中与政府合法性无关，而是从民主制度可能产生的积极后 果角度赞赏民主，基于这点，他们反对专制主义。

早期的自由主义者一般不重视民主的形式，也就是直接民主和间接民 主的问题，后来形成的典型的自由主义者理论则认为，直接民主同样可能对自由 构成威胁。自由主义者一般倾向于代议制民主，即由选举产生的代表行使自己的 民主权利，代议制政府也就构成了自由主义民主政治制度的基本形式。他们期待 的民主就是通过法律制度明确区分政府与社会、个人的界限，确定政府干预、介 入个人及社会活动的范围，同时，规定个人参与社会、国家活动的条件和方式。

自由主义不把民主价值置于首位，因为他们更加强调个人自由；
他们也不希望民 主制度能够发挥达成利益共识机制的作用，因为他们认为所谓的共同利益可能抹 杀个人利益的生机；
他们并不期待通过民主制度形成所谓的公共意志，而是希望 民主理念能够为个人自由的实现提供制度化的机制和法律程序，尤其不要限制私 人活动的空间。认为民主的一切制度机制不是为了解决实质问题，而是为实质问 题的解决提供形式条件和法律程序，至于实质问题的解决，则是个人之间、企业 之间、社会之间以及它们相互之间的私人事件，由他们自己去解决。对于与民主相联系的平等问题，反映出自由主义者的理性主义思想。

他们不反对平等，甚至将平等视为自由的条件。但是，他们看重的平等是形式上 的，认为机会平等、权利平等是个人充分自由地追求自身利益的必要条件，社会 的形成和进步，都是平等的个人自由活动的结果。每个人都有平等地追求幸福的 权利，无论富人或穷人，在权利上一律平等，不能差别对待，这体现了自由主义 的普遍主义的现代性特征，即所有人一律平等，也体现了形式合理性的现代特征， 即民主和平等，都应当是形式上具有合法性的概念。

从自由主义思潮对法学理论的构成与发展的影响和作用来看，这种影 响的过程和结果都不是单一的。自由主义法律理论与自由主义的政治理论是结合 在一起的。自由主义主要是一种政治思潮，但是，与近代以来世界范围整个法律 制度的政治化、国家化走向一致，法律也成为一种政治，在这样的情况下，法律 的基本理论也必然与政治理论混合在一起，这也是法学发展的一种现代性的体现。

自由主义理论内部存在着分歧，但在争议与辩论的过程中，客观上促进了包括自 由主义法学在内的理论发展与完善。尤其是他们所坚持始终的普遍主义和理性主 义，将理性推置到一个至上的地位，并进一步诘问理性是一种个人的能力还是一 种类能力，是对象的普遍本质还是个体达到目的的手段选择。这也从深层意义上 探讨了法律理念存在的固有价值。

在客观认识自由主义思潮对近代以来的法学理论构成和发展的影响 的同时，也需要通过法学理论自身的演进和变迁，来验证自由主义思潮的科学性， 检测其价值判断的合理性与合法性，即便是理论影响，也需要在反思的基础上， 正确认识，并采取科学的分析方法对待。

作者：马雁