理论 [票据法性质比较理论辨析论文（共5篇）]

票据法性质比较理论辨析论文（共5篇）

在世界范围内，一些国家或地区都曾对票据法的统一化进行过尝试。

如法国1807年的商法典就曾为荷兰、阿根廷、比利时等国所采用。1869年的德意 志共同票据法在成为北日耳曼联邦的法律后，又为亚洲、美洲、欧洲等诸多国家 所采用。而在1930—1931年，在瑞士日内瓦召开的国际票据法统一会议上，20 多个国家签订了《日内瓦统一汇票、本票法公约》(下称汇票、本票法)及《日内 瓦统一支票法公约》(下称支票法)，两个公约合称“日内瓦统一法”，并在其后为 更多的国家所采用，这对促进票据在各国之间的流通与转让具有重要意义。而我 国于1995年制定的《中华人民共和国票据法》(下称票据法)，虽对日内瓦统一法 等国外成熟票据法律有所借鉴，但在一些方面仍存在差异，这对我国与别国间票 据的流通产生一些不利的影响，因此，比较这两者之间的差异，具有较重要的意 义。

二、我国票据法与日内瓦统一法的比较研究 (一)对背书规定的差异。对背书规定的差异体现为2点。1、关于空白 背书规定的差异。我国票据法第三十条规定，票据背书转让时须记载被背书人姓 名，因此可以理解为我国票据法不允许空白背书。而支票、汇票法第十三条及支 票法第十四条均认可空白背书。2、关于限制背书规定的差异。我国票据法第二 十七条规定，出票人在汇票上记载“不可转让”字样的，汇票不得转让，因此取得 限制背书票据的被背书人无权再对票据进行背书转让。而日内瓦统一法则规定， 取得限制背书的被背书人仍可转让票据，此时其只对直接后手负有责任，对其他非直接后手则不承担责任。

(二)对承兑附件条件及其效力规定的差异。票据承兑按照是否附加条 件可分为单纯承兑和不单纯承兑，不单纯承兑又可分为：变更汇票文义承兑、附 条件承兑以及部分承兑。我国票据法第四十三条将此三种不单纯承兑的情形都视 为附条件承兑，并将附条件承兑行为均视为拒绝承兑的行为。而汇票、本票法第 二十六条中也存在同样规定，即承兑不得附有条件，但同时也规定，若承兑时附 有条件，则承兑人仍对所附条件负责。

(三)对票据保证人资格规定的差异。票据保证是指保证人在已签发的 票据上对被保证人，以担保票据债务一部或全部履行为目的的附属票据行为。我 国票据法出于加强票据付款确定性、提高票据信用度的考虑，在保证人资格问题 上采取限制主义的措施，票据法第四十五条规定，保证人须由汇票债务人以外的 他人担当。而汇票、本票法第三十条则规定，保证可由第三人为之，但签名于票 据之人也可为之。

(四)绝对记载事项的差异。1、关于票据金额记载及其效力的差异。

我国票据法第八条规定，票据金额需以中文大写与数码同时记载，且两者必须保 持一致，当两者的记载出现差异时，则此票据无效。而汇票、本票法第六条及支 票法第九条则规定，票据上金额同时以文字及数码记载，两者不相符时，以文字 为准。由此可见，在金额记载上文字与数码出现差异时，我国票据法不承认此票 据为有效票据，而日内瓦统一法则承认此票据仍为有效票据。2、关于出票地点 规定的差异。我国票据法对出票地点规定较为宽松。而根据汇票、本票法第一条 及第二条规定，出票地点为票据绝对记载事项，未载明出票地点且付款人姓名旁 未注明付款人当时住所的，则票据将不发生效力。

(五)对票据行为无因性规定的差异。无因性一般是指票据行为只要具 备完备的法定形式要件即可生效，而不论其实质关系如何，即票据行为和票据的 基础关系在法律上分开。票据行为的无因性的作用主要体现为保障票据流通及促 进了票据的流转，因此，包括日内瓦统一法在内的各类票据法都普遍承认无因性 为其票据行为的重要特征。虽然我国票据法第十三条规定“票据债务人不得以自 己与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人”，在很大程度上是承认了票据 的无因性的，但同时在第十条又规定票据的签发、取得和转让，应当具有真实的 交易和债权债务关系。第二十条规定“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委 托付款关系。”实际上在某种程度上又是对无因性的否定。第2篇：论票据法中的利益偿还请求权的性质 一、概述 利益偿还请求权，是持票人的一种权利，即当持票人的票据权利因时 效或欠缺一定的手续而消灭时，该持票人对于出票人或承兑人在其所受的利益限 度内有请求返还的权利。我国《票据法》第18条规定：“持票人因超过票据权利 时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出 票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”这是我国票据法律制 度中对利益偿还请求权的基本规定。

票据法之所以作出这样的规定，是为了促进票据流通、保护最后持票 人的利益。票据法规定了充分体现票据行为要式性、无因性、独立性、连带性等 特征的制度，以加重票据债务人的负担，增强持票人对票据的信心。为了使票据 债务人早日脱卸责任，票据法又规定了较短的消灭时效和很严格的权利保全手续， 持票人如果怠于行使和保全权利，就会丧失其票据权利。然而这就会使票据债务 人受到额外的利益，而这种利益恰好是持票人所遭受到的损失。票据法为解决这 一矛盾，作出了关于利益偿还请求权的特别规定。这是票据法对票据权利消灭的 持票人所实行的救济措施，充分体现了票据法为在不同利益的主体之间寻求平衡 所作的努力。然而，《票据法》第18条中规定的票据利益偿还请求权，不仅 二、票据利益偿还请求权的性质 （一）新票据权利说。

新票据权利说，又可称为票据上的权利说。该说认为，票据的利益偿 还请求权是基于票据关系而产生的，故而认其为票据权利。但是利益偿还请求权 并不是基于出票或基于追索而产生的，因此它不同于付款请求权或追索权，是一 种新的票据权利。

但是将利益偿还请求权与票据权利进行比较，会发现它们之间有本质 差别，主要体现在：二者产生的时间不同，产生的原因不同，成立的条件不同。

此外，通过对票据权利和利益偿还请求权进行法条文义比较、取得与灭失法理的 比较、救济措施的比较、实务操作中的比较，都可以得出两者之间的本质区别。

（二）票据权利残留物说与票据权利变形物说。该说认为，利益偿还请求权是票据权利消灭后，在票据上残留下来的 作为票据权利替代物的一种法定的权利。日本学者在此基础上进一步推演，提出 利益偿还请求权为票据权利变形物的学说。但是利益偿还请求权的发生，是以票 据权利的消灭作为前提条件的，即利益偿还请求权是票据权利完全消灭后独立发 生的权利，并非票据权利的延续，两者除一方消灭另一方产生在时间上有衔接这 一点外，并无相通之处，而且利益偿还请求权的发生也并非基于行为人积极的票 据行为。

（三）损害赔偿请求权说。

该学说认为，利益偿还请求权即民法上的损害赔偿请求权，两者具有 同一性质。然而，民法上的损害赔偿请求权，一般是基于债务人的过错即侵权或 违约而发生。而利益偿还请求权是基于票据权利因时效届满或手续欠缺而消灭， 以致出票人或承兑人得以免除履行票据债务，是持票人即权利人的过错造成的， 也是票据法规范票据行为的结果，出票人或承兑人并无过错，因此并不存在所谓 的损害赔偿的问题。

（四）不当得利请求权说。

该学说认为，利益偿还请求权属于民法上的不当得利，二者的性质相 同。该学说的基本理论主要来自德国，主张的学者较多。

不当得利的构成要件有：一方获得利益；
另一方受到损失；
获利和受 损之间具有因果关系；
利益的取得没有合法根据。在利益偿还请求权存在的情形 中，持票人受到了损失，而票据债务人因为票据义务的免除而获得了利益，两者 之间确有因果关系。可见，利益偿还请求权满足不当得利的前三个条件。但是“利 益的取得没有法律依据”这个条件并不满足。票据债务人获益有无根据是指获益 当时是否存在根据，而不是指法律在平衡各种利害关系之后，通过其他法律规定 的调整而得到的最终结果。在利益偿还请求权中，只要法律规定票据权利会因时 效届满或手续欠缺而丧失，致使义务人获得利益，这就足以证明义务人受益具有 合法的根据。

（五）票据法上的权利说。

该学说认为，利益偿还请求权是票据法特别为基于法律规定而丧失票 据权利的持票人设立的、对获得该利益的票据债务人行使的返还请求权。利益偿还请求权是票据法上的非票据权利，它由票据法直接规定，并非基于票据行为而 取得。

笔者同意这一观点，认为利益偿还请求权是一种特殊的请求权。它的 特殊性体现在两方面：一方面，它具有非竞合性，当持票人有其他相当于票据债 权的权利可供行使而不致受损时，就没有利益偿还请求权；
另一方面，它具有补 救性，利益偿还请求权是票据权利因短期的票据时效或严格的形式要求而消灭的 补救措施，用以平衡债权人和债务人的利益。

总而言之，利益偿还请求权既不是票据权利，也不是民事权利，而是 “票据法上的权利”。对此权利的行使、消灭等方面的问题，票据法有规定的，优 先适用票据法的规定，如果票据法无规定的，可以比照一般民事权利适用民法上 的规定。

三、对《票据法》第18条的质疑 我国《票据法》第18条规定了利益偿还请求权。然而，本条用的是“民 事权利”一词，对此，笔者存在疑问。通过前文的论述可知，利益偿还请求权并 非民事权利，无论是民事立法上还是民法理论上都找不到它产生的依据。众所周 知，民事权利中的债权是因侵权行为、合同、无因管理、不当得利等法律事实而 产生，利益偿还请求权显然与侵权行为、合同无关；
通过前文的论述可知，它也 不是基于无因管理和不当得利而产生的民事权利。因而，该条规定的“民事权利” 一词欠妥，有待修改完善。

作者：王姝等 第3篇：我国票据法出票行为的性质辨析 票据行为就是引起票据关系的法律行为。但我国票据法对票据行为并 没有明确定义。而关于票据行为的性质在票据法理论上一直存在较大争议，主要 有契约行为说和单方行为说两种，那出票行为是单方行为还是双方行为，是否包 括交付，票据以其他方式进入流通领域，出票人是否承担票据责任。文章对这几 个问题进行简单的探讨并对我国出票行为性质的完善提出自己的看法。

一、关于出票行为的性质概述 由于出票行为属于狭义的票据行为，因此，首先要弄清票据行为性质。票据行为是法律行为的一种，但究竟是单方行为还是双方行为，现在 仍有争议。双方行为说为英美法系国家大多采用的学说，该说认为票据债务人， 之所以承担票据债务，是因为其与票据权利人订立了契约。该说能说明直接当事 人间的票据行为，但难以解释在直接当事人以外的人之间，为何还能发生票据权 利义务。单方行为说认为票据债务人因为单方行为负担票据债务不是因为契约关 系而发生，票据的出票人、背书人、承兑人，都是因为在票据上签名的单方行为 而对持票人负担票据上的债务。笔者认为，单方行为的性质说，较符合我国票据 法中的票据行为的法律性质。因为票据行为系由一方意思表示即可成立的法律行 为，无需他方做出承诺而使意思表示一致，并且同一票据上的各个票据行为之间 相互独立，一个行为意思表示出现行为瑕疵，并不影响其他行为在票据法上的效 力。因此，笔者认为我国票据法上的票据行为的法律性质是单方行为，出票行为 也是单方行为。根据我国《票据法》，第四条第一款：票据出票人制作票据，应 当依照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。和第二十条 规定：出票是指出票人签发票据，并将其交付收款人的票据行为。根据该条款， 出票行为全部过程都由出票人单方完成，无需对方的意思表示即可完成出票行为， 因此笔者认为，出票行为是单方行为比较合理。

但同时我国《票据法》第十条又规定“票据的签发、取得和转让，应 当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必 须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”，根据该条规定， 出票行为又属于双方行为，也许立法者的本意是有意识地将各种学说进行有机的 结合，使之成为先进的票据行为理论。但是，从学理上看，由于各种学说的基本 出发点各不相同，其法律后果也迥然有别，因此，立法者的这一作法只能使我国 的票据行为理论显得更为混乱。而且该条与票据无因性明显相悖，其以原因关系 来限制票据的出票行为不利于票据的流通性，笔者建议在票据法进行修改时将该 条款删除。

二、出票行为是否以交付为构成要件 出票人在票据上完成签章，但在尚未交付之前丧失票据时，其票据责 任是否成立，学界有很大的争议。

出票行为具有无因性，出票行为依出票人单方面所为的有关出票行为。

票据是无因证券，对于善意取得有关票据的所有票据关系人，都应承担票据行为 所引起的票据责任，也就是说，出票行为只需出票人所为的意思表示，符合票据法上的形式要件就能发生法律效力。

再者，票据行为具有文义性，票据是文义证券。票据行为的内容完全 依照票据上的书面记载来决定，出票人依法记载行为意思表示于票据，并签名或 盖章时，有关的出票行为即告完成。出票人必须因此而承担票据责任。如果有关 票据行为已经做成书面并经出票人签名或盖章，即使该出票行为违反出票人的意 思而进入流通领域，出票人也必须对善意取得有关该票据的持票人承担起相应的 票据责任。所以不能以支付票据作为票据行为是否完成的标准，更不能以交付票 据作为出票行为有效成立的必要条件，在出票行为中，如果以交付作为其成立的 必要条件，就可能因基础票据行为的不成立而导致在票据上所为的所有票据行为 不成立，将严重影响票据的流通。因此，笔者认为出票行为不应包括交付行为。

根据我国《票据法》第十二条：以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票 据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。当持票 人不是以交付而是以其他途径获得票据时，出票人可以以未交付为理由对抗收款 人。而且根据第十二条反向推理可推知若收款人接受票据时为善意时，即可取得 票据权利。因为交付只是票据正常进入流通领域的一个步骤，并不影响票据行为 的法律效力，相关票据违背出票人的意思进入流通领域，出票人可以尚未交付为 理由对抗恶意持票人。但并不能否认票据权利的有效存在，因此如果持票人属于 善意，即使出票人没有交付的意思表示，票据是违背出票人的意思进入流通领域， 持票人仍能取得票据权利，出票人仍应承担票据责任。因此笔者建议修改《票据 法》第二十条关于“出票”行为的规定，建议修改为“出票是指出票人签发票据的 法律行为”，将后段的有关“交付行为”的内容删除。

三、结语 由前所述，可见我国票据法在关于基本票据行为的性质属性上前后矛 盾，这样的矛盾就如同学界在票据行为性质上的争议一样反映了立法者在到底采 用何种票据行为性质上的困惑。因为每一种理论学说都存在着优点与不足，而票 据作为一种在商品经济能够节约交易成本方便流通的支付工具，怎样在保障它的 正常流通与当事人和善意第三人的合法利益之间取得平衡，尤其是在我国这样一 个缺乏票据使用习惯的国家，需要学界与立法者的共同努力。

作者：曹宁等 第4篇：早期德国票据法理论学说考查一部法律的出现是由于一种习惯的产生。在十六世纪和十七世纪，票 据在汉莎同盟中得到广泛的应用，出现很多城邦的票据条例，1844年共有91部票 据条例。最初的德国票据条例是汉堡在1603制定的，1847年在德国有55部票据法 律的规定共存，但到了19世纪展示出了对票据规范统一的需要。原因是由于德国 海关关税同盟成立，形成了统一的经济圈之后，需要一部统一的票据法律出现。

因此，更改不符合交易时态的旧票据法，时不我待。

在票据法最初讨论的时候，理论界就产生了两种不同的声音，他们分 别是以“有因论”为代表的柏林学派和以“无因论”代表的莱比锡学派。在德国票据 条例中理论与实务并重的。顺应19世纪的需要而制定的票据条例以后，经过变更 修改，然后达到更高的阶段，从而最终被提高的一种制度。这里主要阐述早期德 国票据法以无因论为主的莱比锡学派的学说发展。

一、以“身体拘束说”为中心的票据法理论学说 在众多的票据条例制度中，最初的学者Bender并没有对“票据”这个概 念直接下定义，而是将目光投向了周边。学者Treitschke更是放弃了对于票据下 定义，而学者Phls当然的在设定以后的定义来填补这次的不作为。基于此为了在 其他场合中支付，并与像票据转让这样的支付行为的保证制度相结合而形成的契 约。”然而这个说法并没有得到学术界的认可。

学者B€黶ch和Eichhorn的对票据的也有自己的理解，B€黶ch将票据法 即“身体拘束”的真正的理由在汇票中对价和现金形式的支付中找到的，该学说就 更加备受瞩目。从而带出了长时间被压制在背后的对价的。而后Eichhorn又添加 了如下的内容，票据契约应该是基于其他的交易，票据收款人的债权最好应该只 是通过票据证券来被支付这笔款项，并且附随性的包含所有重大的变更的交易。

像这样，Eichhorn先前提到的票据的定义就被撕得粉碎。

Mittermaier将票据的涵义在更广义的范畴做出了，他认为出票人将票 据本身记载的一定金额在一定的场所，并且在期限内向票据的持有人支付或者是 产生使其支付的约定，并应在拒绝支付的情况下产生一定的票据法的结果来为自 己服务的证券。但是汇票可以定义为，在票据上的出票人在出票以外的其他场所， 在一定时期内，通过第三人向合法的持有人给付一定金额的，具有票据性文字语 言的证券。由此，前者将票据只需通过票据严正就可以同其他金钱债务相区别， 可以说，通过在非本质的叙述的地方提出了特征。对于票据来说，学者Kuntze认为，最初的时候“身体约束”是最常见的 一个手段，人们感到票据的本质离以上的理论还有很远的距离，也就是说，可将 其视为更加抽象，而且有必要认识到需打破古老的定义所设下的桎梏，并由此重 新设立基础。但是中心点即未必直接发现，只限于作为主要的内容——消极的理 论，而且，将方向转向积极的理论。并与只以“身体拘束说”作为第二性的要素相 结合。人在这种场合中不仅仅是第二性的特征，而且是一个标志，第一个要素以 Einert的形式表现的印记，身体拘束并没有构成票据的本质，因为身体拘束不能 单独地说是交易的性质。但是，“身体拘束说”还是建立了内在的有机的联系。我 们通过身体拘束认识到在贸易上有效的，商业阶级用的票据，并由此视角，必须 承认它的正当性。但是正是因此，新的定义，人们必须利用身体拘束说。人们只 有认识到这一点，才不会再犯错误。

事实上，重新定义的票据将身体拘束说与此更加紧密地联结在一起， 并且，在理论中，在以身体拘束说为越权，当然也未必不妥当，这种反历史潮流 的关联中，虽然如此，但是在理论上仍有欠缺，应该再次恢复原来的理论。最妥 当的就是将这再次放入到受限制的权利当中去。

二、以“票据严正说”为中心的票据本原 “身体拘束说”被置于身后不管以后，票据制度的本体再次被观察，人 们在搞不清楚票据的本原的理论性的基础。看似票据几乎从实体法的领域中疏离 出去，然后向诉讼现象逃去。在当时，票据概念的完全丧失。看似要放弃票据所 有的定义的这种导向有着相同的理由。由此探求一个新的定义。

Einert、liebe以及Thl的研究在被置于基础之位的德国票据法中。此时 就只承认票据债务的书面性却舍弃了如同场所的间隔和对价的话语这样的要件， 同时完成了期票与汇票这两个种类，并使其得到同等程度的发展。票据被赋予记 名性，并由于可记名性使其从明显的限制流通中脱离出来，不仅如此，即使是空 白形式的票据也可以有背书的可能性。汇票服务于延迟承兑的时候，可以给承兑 人加上对于出票人的额外义务。由此票据是可以认为拥有以下的特点：完全抽象 地，一般的，可变动的，弹性的。所以，必须承认这项活动最原始的学术的价值。

Leyser和Heineccius在这个方向树立了正确的风向标。Heineccius将票 据做出了如下的定义：根据被交易的票据证券，向某一个人支付的金钱适应在其 他的场所中由第三者来支付的。是被准备好了执行和约束——最为牢靠的束缚，是各式的合同均可以引起的交易证券。v.Selchow和P€黷tmann在大体上仿效这种 学说产生的学说，Siegel将期票和汇票同等排列，忽略对价和场所的间隔，完全 将重点置于票据的文字语言上，继而票据又因为以上的原因，可做出如下的定义， “出票人依赖于呈示人对于承兑人在限定的时期内，在约定的地点的支付行为， 并包含着票据这一词语的简短的画面”。并由此定义，当然应该采取自由的态度， 然后，就连票据的抽象性的准备都进行。然而，学者P€黷tmann利用票据的附加 性质即单独的保证手段——这一公式在形式严格说上开辟了一条崭新的道路。

Leyser也讲过如下的话，“票据契约的本质是存在于为了避免形式严格或者至少 是最为迅速的执行，遵从合意支付债务之中的”。这是援用v.Zimmerl的以下定义 中得到的，“票据契约是为了避免最为迅速的执行而应该根据合意支付一定金额 的债务”。

kuntze认为有必要对票据严正进行考察。Thl将身体拘束说，理所当然 地设定为票据的一个特征。历数票据严正，但是加上了如下的叙述：即票据，也 就是票据债务的真正内在的本质，不只存在于票据实质的限制中，并且也存在于 其他的诉讼形式的票据中，实质上的票据严正，即：存在对有效金额的限制之中。

起决定性作用的是在必要的形式中出现的金额约定，而且票据契约的有效性，可 诉性以及实质的有效性，因此就不需要更加实质的债务原因了。票据是不反对约 定则的金钱性约定。由此，很难将票据的性质一一言尽。而Kuntze对Thl的评价 是他的理论存在缺陷，原因是Thl认为在金额约定中，票据最终的是不存在的。

如果这样的话，Thl所演绎的理论之中就明显的存在真实的缺陷，对于到底该如 何才能将票据从现今的其他书面债务以及流通票据中区别出来？对于此，Thl的 理论中只能寻求到毫无意义的空洞的答案。同样的缺陷，也可以在Liebe的理论 中找到。即票据的法律性行为是方式行为，对于票据的法律性的形成进行先行性 的叙述后，“票据的交付，对于它自身，票据的授受人或者是出票人，除了特殊 的决定性质的财产权以外，其他当然什么也没有。” 票据严正没有成为票据的本原，却起到了强化保护的作用，促进流通， 使票据比起通常意义的民法中的债权更能保证直接执行的能力。

三、票据流通为中心的票据本原 学者Kuntze认为正确的定义是适于根据分析和演绎从而获得的集中 化，这种集中化是本质的思考，而且正是由于发现了这种结算方式，作为结果的 所有的理论性的发展都是向一个定义中的，那种自然的激进化也就是同时的得出 结论并对其进行检讨。结果就造成了定义上真实地混乱，而重新形成的背书的可能性，这种特性最终获得了一般性的认识，并由此获得了更多的认可，由于背书 的可能性，理论上新的王国——每日都在自我扩大的证券流通的王国，这个完全 的崭新的观点，大开迷雾，让人豁然开朗。

离开Thl的思考轨道来看，最后并且是最具决定性的拥护者 VolkmarLwy拟人说。他们设定了如下的命题，即债权在票据中是不可动摇的， 票据本身的债权人，出票人也就是最初的持有人，根据他的意思表示可以创造一 个债务，这个债务证券同(票据的主观的物权也就是积极地物的权利)紧密地联结 在一起，出票人，因此使其自身成为该证券的债务者。这时，持有人只不过是票 据的呈示人而已。票据由此可以与其他商业证券相区分，却仍然未能找出所设定 的票据准确的定义。Kuntze认为在他们的理论中，假使他们是正确的话，又在哪 一点上，票据同如银行券，付息债券，息票相区分呢？而这一点又是必须的明确 的，他们将由对于与金钱债券混同的Brauer的批判中，一直言及到，付随性的这 些问题，但是真正的，却从他们当中遗漏掉了。之所以他们再次提述异议，是因 为只对于银行券适合，对于其他的证券是不适合的缘故，并且，关于银行券，所 提到的关于请求期限的，由于即期汇票是同银行券一致的，未必是确定的。

E.Hoffmann在他的书中写道：给票据下定义是极为困难的。并以此为 开端。然后谈及到了Thl和Liebe所下的定义，即书面的抽象的。由此更加深层次 的，服从于身体拘束说，在概念中也可以采用。在票据限制的规制下，债务者所 遵循即使是通过书面的金钱的约定，并且又附加了条件，基于此理由，它也未必 是充分正当的。倒不如说，以可以欠缺的书面的抽象的，金额为前提，而作为结 果的是服从人身限制。但是有一个更大的阻碍，如果忽略了它，票据就不能保证 更加特别的利益。并且也未必可以同其他债务在本质上做出区分，果断地将其区 分开来的应该是从制度的流通目的开始导出的。

E.Hoffmann的详细地论述继续进行的时候，以往反对片面行动理论点 正当性，与之相对的，确保正当性的理论同样成了问题。曾经强调背书的转移的 功能，票据的担保能力在很长一短时间内，在学说上都不被重视，因此转移这项 功能，Einert将其准确的否定，只不过意味着债权人单方面的放弃占有。由此仿 效Einert将转移功能弱化，就对应上了，基于德国法条例中重要的81条的一般的 关联中所提到的对于担保机能的强调。

因此，背书人的责任义务是同在票据上共同签名而成立的债务同等排 列的。他们在此关联中，特别是由Gtz作的尝试，即，遵循将背书中的保证的观 念看作为极为或然？的研究因此，应该想起他的研究了吧!签署汇票是票据的担保能力的进一步发展，这种担保能力是最原始的并且是内在的.经过长时间最终 得以确定。此处，在所有的联系中，其重点是，在正确的情况下，使其向票据本 身之中移动——这一问题，Volkmart和Lwy的理论最为主要的贡献就是，对这个 问题进行研究。但是，如果将他们的理论极为单纯的，直接的同票据法的一个条 文相结合的话，有票据条例，使其产生急剧的变化。

四、结论 德国早期的各位学者对票据本质的分析，无论从身体拘束的角度还是 票据严正的角度，都没有解释票据的本质。“票据严正”是兑换商的证券发展而来 的，在通过出票的兑换商的以自己商行的名称和信用支撑的范围内，通过身体拘 束赋予证券活力，这种活力并没有以这种有特别分量的形式表现出来，加之在那 个时，代，通常人身限制有没有作为特别的的事物而受到注目。之所以这样，是 因为，所有的债务者至少是所有的商事债务才有这个特征的。但是，票据在向一 般的商人中浸透，以最基本的意思，在成为私人的证券流通的证券以来，对于那 些还不太重要的商会，以及不知名的并享有地方性信用的商行，票据承担应向他 们支付金钱的劳务，在此之中，最为妥当的就是，维持票据的性格——快捷性和 有财产性。票据的本质就是需要信用强化等的诸多技术手段增强流通性，如果没 有这些技术处理的话，应该达到的效果就不可能会达成，因此就出现了如以上的 诸多的手段。他们并不是票据的特征，也不是构成本质的要素，因此，他们可以 变化，扩大或者缩小，减少，并在此之间反复变化，但是，在健康并且有活力的 贸易中，如果没有他们，就不能完成，它们的减少呈异样的话，票据本身的效力 就会变得衰弱或者更薄弱。

作者：王卓 第5篇：浅论提单与票据法律性质的异同 在现代贸易中，提单自身的流通代替了货物的转让使跨国贸易活动更 加便利，极大地简化了货物的交付。提单项下的货物虽然处于承运人的占有中， 却可以自由转卖，满足货物流转和加速资金运转的需要。提单可以根据信用证的 要求交给银行，在买方或开证申请人向银行信贷融资时，对提单设立抵押权，加 强买方或开证申请人的商业信用。提单发展到今天，流通性成为提单法律制度核 心。如何在平衡承运人与提单持有人权利义务的同时，使提单在更大范围为商事 主体所接受成为了提单法律制度的构建的主要目标。而票据是现代商事交往，特 别是国际商事交往中最主要的流通工具。流通功能同样是票据最基本、传统的功能。各个国家的票据法律制度也都把确保票据流通的安全作为其最主要的任务。

①提单与票据作为现代商业社会的两大重要工具既有共同又有区别。

一、两类有价证券的发展沿革 （一）提单 提单起源于欧洲早期贸易实践。当时的海上运输中，船与货不再为同 一人所有，这就要求船东能够提供一份证明已经接管货物的单证，此为提单最初 诞生的原因。随着海运规模的增长，船东不再为每一票货物单独制作提单，而是 使用同一格式的提单。这种格式提单的背面详列许多条款，用以规定承运人与托 运人人之间的权利义务关系，此时提单具有了证明海上运输合同的功能。随着海 运距离和时间的延长，为解决货物在船东控制的时间内商人急于处分货物的问题， 在贸易领域，提单逐步被赋予了物权凭证的功能，可以直接代表货物。这时转让 提单与转让货物具有同等效力。从1787年到1794年，经一系列诉讼，英国上议院 于1794年在Lickbarrow诉Mason案中首次确认，托运人于货物抵达收货人之前阻 止货物交付的权利，应服从持有提单的收货人的被背书人的权利。此外，本案陪 审团的特别裁决确认，根据商业习惯，提单可以通过背书转让，且提单持有人具 有可转让货物的权利。因此，在18世纪末，这一实践得以确立，流通提单被普遍 使用。② （二）票据 十二世纪初，在欧洲的贸易中心意大利，商人们为了消除货币兑换对 贸易的阻碍而发明了一种兑换证书。商人们可以持有某兑换商发行的兑换证书向 该兑换商及其在其他都市开设的分店或其委托的代理店请求支付通用货币。这种 兑换证书便是现代本票的雏形。十二世纪中期，兑换商发明了委托付款证书，使 用时与兑换证书一起出具。随着商业贸易的进一步发展和隔地汇款现象的日益增 多，委托付款证书开始独立发生付款效力，并逐渐发展成为现在的汇票。随着票 据的接受程度越来越高，商人们开始在票据背面书写转让票款的记载。自此，票 据发展成为一种可经背书转让的流通证券。

二、法律性质的相同点 （一）文义性 票据具有文义性，票据行为的效力是根据行为人在票据上的记载内容和票据法的规定来进行解释的，而不问行为人真实意思表示是什么。也就是说， 票据上的权利必须以票据的记载为准，不能离开票据上的记载，而以其他事项确 定票据权利；
也不允许票据债务人提出其他事项，据以推翻票据上的记载。

提单也是具有文义性的证券。提单是在承运人收到货物后签发的，其 上记载了承运人收到货物的基本情况。提单在善意受让提单的包括收货人在内的 第三人手中时，是其记载内容的最终证据，只根据提单的表面记载推断签发提单 时，货物的基本情况和签发主体的意图，不参考任何其他的主观因素。提单上的 记载即使有错，也不能用提单以外的其他证明方法变更或补充。例如，托运人凭 借保函取得承运人签发的清洁提单。承运人虽可以用保函证明交付当时货物的表 面状况确实不良，但是这种证据不得对抗清洁提单的记载。法官仍然会认为货物 交付当时的表面状况是良好的，之所以发生货损，是由于承运人的不当行为。

（二）要式性 票据的要式性是指票据必须遵照票据法律规定的方式记载票据事项， 进行票据活动，才能产生正常的票据效力；
否则，票据的效力将会受到一定程度 的影响，甚至可能导致票据无效。

提单也具有要式性，表现在提单的权利的行使也要遵照法律规定的规 则进行。提单的记载必须遵照规定。在《海牙规则》中，有关货物的三项内容是 必须记载的：（l）货物的主要标志；
（2）货物的包数或件数，或数量，或重量；

（3）货物的表面状况。此外提单也需要书面做成，没有书面的证券形式，提单 权利也就不存在，无从主张提单权利。另外，承运人必须在提单上签章，表示确 认提单的记载事项并对其行为负责。

（三）无因性 无因性显著区别于文义性和要式性，它非来源于法律的直接规定，而 源于法学家对法条内容的抽象归纳。这一理论的核心内容是物权变动的结果不再 由当事人之间发生债权效果与效力的意思表示加以确定，而应该由其物权独立性 意思表示加以确定，即抽象原则理论。③物权变动不受其原因行为效力制约，因 为在物权的变动中，物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，而不是债 权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。具有无因性的某一 法律关系可以和该法律关系的基础关系相互独立。对单据来说，也就使单据的受 让人获得优于其前手的权利。票据的无因性表现在：（1）就原因关系而言，票据一经生效，原则 上票据关系与原因关系就相互分离，即原因关系有效与否原则上对票据上的权利 义务不构成影响，票据权利人一般只要持有票据即可行使票据上的权利，不必证 明票据关系，更不必证明原因关系的有效。除票据法明确规定的以外，票据债务 人一般不得以原因关系不存在、无效等是由，否认其票据义务，反过来票据关系 的存在不能当然表明原因关系的存在或履行，也不能表明原因关系的有效。（2） 就资金关系而言，资金关系是否存在、是否有效对票据关系不发生影响。（3） 就票据预约而言，即使票据是票据预约的当事人违反预约而签发的，该票据仍有 效，票据权利义务仍以票据文义确定④。

提单无因性并非提单诞生之初就表现出来的。在提单签发后未被转让 时，承运人与托运人之间的关系并不是完全通过提单确定，提单有关货物的记载 内容对于承托双方而言只是"初步证据"。只有当提单转至善意第三人手中，提单 的转移行为切断了提单与运输合同之间的联系，提单的无因性才开始发挥作用。

此时，无论提单签发的运输合同是否有效，是否被变更、解除、撤消、中止，承 运人均不得以其与托运人之间的运输合同这一原因关系对抗善意提单持有人，承 运人与提单持有人间的权利义务关系只能根据提单记载确定。提单持有人享有的 提货请求权不受前手之权利瑕疵的影响。

三、法律性质的不同点 提单和票据法律性质的不同点表现在流通性上。票据的流通性表现在 作为票据债权人的收款人或者持票人，可以通过背书或者交付的方式转让其所享 有的票据权利，无需通知债务人。转让的法律效果是，一经转让，背书人所享有 的票据权利就转让给了被背书人；
作为受让人的被背书人，只要其取得票据的行 为是善意的，其所享有的票据权利并不受实际上可能存在的背书人之权利瑕疵的 影响。提单同样可以背书转让。提单背书转让引起提单所表证的对货物权利的转 让。

流通性的实质不在于权利凭证本身是否可以背书转让。以权利凭证的 转移来代替实际权利的转移十分方便，但商事主体在接受这些权利凭证时，必然 考虑到风险问题。出让人享有的权利是否有缺陷？这些缺陷是否随着权利凭证而 转移？以汇票失窃为例，被窃者固然无辜，而善意第三人同样值得同情。目前的 票据制度选择保护善意第三人，从而降低了票据交易风险和成本，促进了商业繁 荣。所以，切断票据前手权利瑕疵对后手的影响，赋予交易本身"清洗"票据权利的功能是票据流通性的实质所在。在这方面，提单"清洗"功能弱于票据。以托运 人原因导致的货损货差为例，提单持有人遇到这种情况时，不能以清洁提单为依 据，要求承运人按照提单表面状况记载交付货物，也不能向承运人要求损害赔偿， 只能向托运人主张赔偿。而以汇票为例，出票人与承兑人之间的资金关系出现问 题，并不会影响票据承兑的效力。承兑人在持票人向其提示付款时，不能以其对 出票人的抗辩对抗持票人。换言之，在汇票签发的那一刻，汇票具有的清洗功能 已经清除了这种瑕疵。

因此著名学者CaslavPejovic认为："根据英国法律提单在完全意义上 并不被认为是可流通的单证，即使它具有可流通单证的一些特征，如可通过背书 出让。"⑤而完全否认提单的流通性也是有失偏颇的。从《海牙规则》第三条第 四款和《维斯比规则》第一条规定中我们可以得知，转让行为本身导致了提单的 证据效力加强，这是对提单受让人的一大保护措施。因此有学者指出提单是具有 "准流通"功能的权利证券。

提单和票据流通性不同的原因众说纷纭，CaslavPejovic认为"由于一 些美国法院认为提单代表货物，拥有提单不能比实际拥有货物具有更大的效力， 所以他们不愿意让提单具有完全的可流通性。"⑥但这种不同点的真正原因在于 两种证券表证的权利不同。票据上表证的是金钱债权，其最大的法律特征就是占 有权和所有权合一；
提单表证的是对承运人掌管下的货物的权利，包含物权和债 权两个方面：
第一，在债权方面，提单表证了提单持有人对承运人的提货请求权。

根据《海商法》第七十一条规定，当运输途中的货物灭失时，提单持有人可以起 诉承运人违反运输合同的约定，要求其承担违约责任。

第二，在物权方面，提单表证了提单持有人对提单项下的货物的间接 占有权。"占有"是指一种对于物具有事实上的管领力的一种状态⑦。《德国民法 典》在确立了"双重占有"，即直接占有是一种事实，间接占有是一种权利。间接 占有的形成非基于直接占有的事实，而是基于能够取回物，支配物的权利，故其 客观要件变成了权利存在的事实。在运输途中，承运人对货物的占有是直接占有 和他主占有，提单持有人对货物的占有是自主占有和间接占有。占有制度具有保 护、继续和公示三大功能。⑧在国际贸易中，货物所有权转移方式各国规定不同， 且很多国家允许当事人自由约定所有权何时转移。这就导致了货物在运输途中， 其所有权归属的不确定性。间接占有提单，可以发生公示效力；
在前手权利无瑕 疵的情况下，取得所有权转移的效果；
在前手权利有瑕疵的情况下，提单买受人受善意取得制度的保护。

这两种权利的区别导致提单制度和票据制度之间的诸多不同。例如：
（1）关于赃物买卖。被盗提单买受人不得取得提单的权利，善意取 得制度在这种情况下也不适用。此时前手的缺陷为后手所继承。而票据被盗后买 卖的，善意买受人可以取得票据权利，因为金钱具有"占有即所有的特点"。

（2）托运人原因导致货损货差承运人不承担责任。因为承运人对货 物的了解有赖托运人描述。在客观条件的限制下，承运人只能对货物的表面状况 负责，此时提单持有人只能依据贸易合同向买方主张损害赔偿。票据中对应情形 是由于出票人原因导致汇票权利有缺陷⑨，承兑人的承兑本身仍然有效。票据持 有人仍然可以向承兑人要求付款。

结语 目前票据制度与提单制度在发展成熟性上存在差距。提单和票据之间 的共同之处可以为提单制度构建提供大量借鉴。在此过程中，我们也不能忽略提 单与票据的差异，进行选择性借鉴。提单制度是历史选择的制度，有极大的优越 性。不断发展的提单制度，始终在对国际贸易与运输产生深刻的影响。

作者：张艳玲