刑法看实质_实质竞合的科刑刑法论文(1)

实质竞合的科刑刑法论文(1)

在中国的刑法理论以 及刑事立法与司法实践中，对于犯罪的实质竞合，要求依照罪刑法定和罪刑相适 应的基本原则，根据案件的具体情况，适用相应的量刑制度与原则。

一、数罪 并罚 一人实施数行为而构成数罪，依法应当数罪并罚的，须根据各罪判处的具 体刑种，采取不同的科刑原则和方法。

限制加重原则。

即在数刑中的最高刑以 上，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚。限制加重原则的具体适用方法又分为三 种不同情形：
1、在判决宣告之前一人犯数罪的并罚。根据刑法第69条的规定， 除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情 决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒 刑最高不能超过二十年。此所谓对加重处罚的“限制”，包括：（1）决定执行的 刑期限制在总和刑期以下；
（2）对相关刑种规定了决定执行的最高法定刑。

这 是在数罪并罚中适用限制加重原则的基本型。判决宣告之前一人犯数罪的并罚， 仅限于对异种数罪进行并罚，一人犯同种数罪的，不论数个罪行间隔时间多长， 均按一罪处断而不作数罪并罚。虽然中国刑法对此未作明确规定且理论界亦颇有 争议，但司法实践仍按此处理。而且最高人民法院的有关司法解释将“判决宣告 以前”扩大解释为“判决宣告并已发生法律效力以前”，以适应上诉、抗诉期间发 现漏罪的情况。从法律后果来看，这是对被告人有利的司法解释。

2、在判决宣 告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。发现被判刑的罪犯在判决宣告以前 还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，然后将前后两个判决所判 处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计 算在新判决决定的刑期之内。因此被称为“先并后减”的并罚方法。根据最高人民 法院的司法解释，发现漏罪的并罚亦适用于对同种漏罪的处罚。这实际上是对同 种数罪适用数罪并罚，应视为对犯罪人隐瞒其他罪行的一种惩罚。

3、在判决宣 告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑罚执行完毕之前，被判刑的罪犯 又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，然后将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处 的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。此种并罚方法没有把前罪已 经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内，因而被称为“先减后并”。其法律后 果是，对罪犯实际执行的刑期有可能超出刑法第69条规定的最高法定刑的限制。而且“先并后减”的并罚方法亦适用于对同种新罪的处罚。这些无疑都是对罪犯服 刑期间不思悔改又犯新罪的一种加重处罚方式。

关于适用限制加重原则时值得 研究的一个问题是，当一人犯数罪而分别被判处管制、拘役和有期徒刑时，如何 确定总和刑期。中国刑法中虽然有刑期折抵的规定，即判决前的羁押期间依法折 抵判决后的刑罚执行期间，但是没有关于不同刑种之间如何换算和易科的规定。

按照刑法关于数罪并罚的规定，判决宣告前一人犯数罪而被判处管制、拘役或有 期徒刑的，都应当适用限制加重的科刑原则。但由于不同刑种的总和刑期难以确 定，上述情形的数罪并罚就可能无法准确遵循限制加重原则。虽然有学者主张， 此种情形应采取折算方法，参照刑期折抵标准将不同刑种折算为一个主要刑种， 然后再适用限制加重原则实行并罚。但司法解释似乎具有另一种倾向。例如，最 高人民法院在1981年《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑 应如何执行的问题的批复》中认为，“在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行 完毕以后，再执行前罪所没有执行 完的管制。” “对于管制犯在管制期间因发现 判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题，也可以按 照上述意见办理。”此意见显然主张应依照并科原则处理此类情形，但似乎缺乏 明确的法律依据。