共识价值_关于价值共识与犯罪论体系的中国选择

关于价值共识与犯罪论体系的中国选择

【关键词】犯罪论体系，价值共识，法律方法，人权保障，规范构建 一、问题的提出 犯罪论体系历来被认为是中外刑法学理论体系中最光彩夺目的篇章之一， 而怎样界定和选择犯罪论体系，又是中国当代刑法学上的一个颇具争议的主题， 至今不仅没有很好地解决，反而随着近年来国内学界的四要件论与三阶层论之间 的通说地位之争而增加了更多疑问。其中，中国应该选择一种什么样的犯罪论体 系，以及作出这种选择的根据是什么，乃成为当代中国刑法学需要慎重思考但又 没有深入研究的时代课题。

国内学界有关犯罪论体系的理论主张，有两种对立观点：一是坚持传统的 四要件论不动摇。这一观点认为，四要件论具有历史合理性、现实合理性和内在 合理性，并且与德、日国家的三阶层论相比，不仅相对稳定，适合中国诉讼模式， 而且具有简单易行、可操作性等优势，同时，还具有文化基础。[1]二是主张以 三阶层论替代四要件论。该观点认为，应采用大陆法系的三阶层论，因为四要件 论事实与价值相混淆，不仅存在犯罪构成的平面化，而且存在规范判断的缺失， 是没有构成要件的犯罪构成。没有阶层的犯罪构成并不能为事实判断先于价值判 断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断这 些人类社会的进步成果和科学经验在定罪过程中的适用提供制度保障。[2]这在 客观上已经唤起学界对中国犯罪论体系选择的慎思，同时，也表明中国犯罪论体 系通说选择问题远未达成共识。从认识论上说，对犯罪论体系之争而言，首先是一个何种犯罪论体系可以 位居通说的问题，然后才是多元的犯罪论体系之间的竞争问题，这是两个相关但 又独立的研究命题，不可混淆。要全面、正确地论证犯罪论体系的中国选择，关 键的是以什么标准或理由形成犯罪论体系的通说，而不是我们应该选择何种犯罪 论体系为通说。从方法论上分析，犯罪论体系通说是一个论证问题，它是那种能 够取得大多数学者认同，并且能够反复指导司法实践的犯罪论体系学说。其中， 有无达成学术共识与是否具有重复可验证性就是判断犯罪论体系通说的基本标 准。[3]而学术共识主要是一个价值共识问题，只是这并不是因意识形态的渗透 或对学术权威的盲从而达成共识，而是依赖于法学家沟通后所达成的一致同意。

遗憾的是，对于这一点，国内学界还缺乏应有的理论自觉，上述观点的对立也基 本上围绕着犯罪论的逻辑与技术而展开，而基本上没有上升到价值层面，或者说 即使上升到价值层面，但仍处于一种比较低级的前理论状态，并没有从犯罪论体 系之内在体系上全面展开。

但另一方面，当今时代，无论是就整个世界还是国内社会而言，价值多元 化的存在是一个不争的事实。一如马克斯韦伯之隐喻：我们处于一个祛魅 (disenchantment)后的诸神不和的时代。[4]由于法学家的价值观念与适用的理论分 析工具各不相同，至于如何形成这种学术共识则在不同路径之间产生分歧。张明 楷教授就从方法论的角度明确指出了这一发展趋势，在现代国家，多元的犯罪论 体系并存，是一种很正常的现象。[5]并且犯罪论体系作为现代刑法学的基础理 论命题，不同的学派或学者都可以通过界定和解释犯罪论体系来阐发自己主张的 价值立场，这构成了其确定自身理论体系的终极目标。也因此，在刑法学发展上， 对于犯罪论体系是什么以及一国应该选择什么样的犯罪论体系，不同价值立场的 学者往往有着不尽相同的理论建构，从而造成犯罪论体系理论的多元化，并最终 形成婆说婆有理、公说公有理的诸神争鸣状态。

针对上述矛盾，我们亟待反思：(1)就体系而言，犯罪论体系是否蕴含着 价值判断并且价值判断是否决定着理论建构的品种以及影响着犯罪论体系的最 终选择(2)我们当前是否身处一个价值多元化时代价值多元化是否是造成犯罪论 体系多元化的主要原因以及法学家身处价值多元化时代能否就当下，能否就犯罪 论体系通说的选择达成最低限度的价值共识(3)何为犯罪论体系的终极价值以及 这一终极价值对犯罪论体系具有什么意义(4)犯罪论体系的本体是什么四要件论 是否具有法律方法的维度以及三阶层论是否是一种比四要件论更有利于实现人 权原则的犯罪论体系围绕上述问题，本文力图解决中国犯罪论体系的通说问题，以期能把犯罪 论体系研究引向新的视域。

二、犯罪论体系的价值判断之维 欲回答上述问题，须从犯罪论体系的价值立场入手。犯罪论体系必须受制 于建立在特定社会伦理价值取向之上的实定法，其理论建构必须反映实定法核心 的价值取向，法学家对实定法之终极价值的共识，这才是化解国内犯罪论体系之 争并形成通说的出路。

从哲学角度来看，体系至少含有如下两层含义：一是依据特定目的编排各 个具体部分形成具有内在逻辑的整体，体现具有目的导向的逻辑性;二是在内在 原则导引下事物各部分之间相互关联地构成内在的一体，从而每个具体部分的意 义取决于上位的、超越具体的整体价值取向，体现具有内在价值的一致性。哲学 上有关体系的论述，对犯罪论体系建构有较大的影响。犯罪论体系表现为法的价 值导引、归纳与总结不同犯罪成立的标准，并使其与法律方法之间内在完整的联 系，尤其是在价值指引下通过论证推演形成相互关联的理论系统。而这一理论系 统不仅受到法律哲学所确立的伦理价值的影响，而且反映了法学对犯罪认定层面 的抽象梳理逻辑，是一种价值性与技术性的内在统一，并形成了犯罪论体系的内 在体系与外在体系。以当代德日国家的犯罪论体系为例，它就是一个双重体系建 构，包括外在体系与内在体系，前者是通过构成要件符合性、违法性、有责性等 概念来建构犯罪认定标准与方法，后者则涉及犯罪论体系的价值导向，把犯罪论 体系定位为规范论，其中，实证主义、新康德主义、功利主义等与此相关。

犯罪论体系不是超价值的逻辑先在，价值导向是犯罪论体系建构的前提性 要素。价值共识与犯罪论体系的中国选择，一般说来，有什么样的价值追求，便 会有什么样的犯罪论体系类型。历史地看，目前仍然流行德日国家三阶层犯罪论 体系大致经历了古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系及目的 理性犯罪论体系的发展演变，[6]而这种转变则与实证主义、新康德主义、功利 主义等哲学思潮所蕴含的价值立场密切相关。

实证主义是古典犯罪论体系的价值立场与方法论。实证主义把科学定位为 对自然规律或某种恒常关系的发现，它以理论的客观性为知识建构起点，认为实 证科学所证实的知识才能成功地运用到人类实践的各个领域，试图将价值判断排 除在理论建构之外。这一理论立场的出现不仅彻底颠覆了有关法律之正当性的传 统理解，而且也导致了人们对犯罪论体系之论证方式的重新塑造。其中，古典的三阶层犯罪体系便是这种自然科学实证主义风潮下的产物。[7]从学术史上看， 在贝林和李斯特的古典犯罪论体系形成之前，德国刑法学界不法行为、构成要件、 违法、责任等具体概念，只是尚未形成完整意义上的犯罪论体系。贝林、李斯特 等刑法学家澄清了各犯罪要素之间的逻辑联系，建立了以构成要件该当性、违法 性与有责性为核心范畴的古典犯罪论体系。该体系大致包括：(1)提出构成要件 该当性，奠定三阶层犯罪论体系之基础;(2)不法为客观，责任为主观;(3)在行为论 上采取因果行为论的立场;(4)构成要件要素均为客观中性无色彩的纯粹描述性概 念;(5)否认主观的违法要素;(6)仅承认法定的阻却违法事由;(7)罪责理论上采取心 理责任论，故意属于罪责的种类;(8)不法意识归属采取故意理论[8。]可见，古典 的犯罪论体系认为价值评价的问题应该由立法解决，司法只需要依法办事就可以 了，因而是典型的法条主义逻辑。然而，以实证主义为基础建构古典犯罪论体系 虽然有利于保障个人自由，并且这种犯罪论体系可以最大限度地实现罪刑法定， 但又无可避免地会出现无法合理对犯罪作出反应的客观现实，因为它无视了刑法 固有的模糊性及犯罪愈来愈复杂的发展情势。对此，许逎曼曾明确指出：李斯特 构想的错误，其实在于误以为价值的问题，已经透过典加以解决，并且没有认识 到，例如在总则里，极大部分的规范问题，根本不曾被立法者及19世纪的学者认 识到，遑论被解决。[9]这可谓一语切中问题实质。

古典犯罪论体系因新康德主义哲学思潮的兴起而没落。新康德主义作为一 场针对在古典唯心主义浪潮消退后科学领域泛滥的唯物主义思潮的反对运动，它 把世界区分为现实世界与价值世界，强调正义法理念的回归，重申法价值的作用。

正如李凯尔特所指出：价值决不是现实，既不是物理的现实，也不是心理的现实。

价值的实质在于它的有效性，而不在于它的事实性。[10]至于价值判断如何进行， 拉德布鲁赫对此有着深邃的洞见，他严格区分当为与存在，认为两者分属不同的 领域，各受其固有原则支配。在法之当为领域中，同一法律问题常有许多分歧对 立的价值判断。究以何者最为妥当，惟有由持各种不同世界观者，各评良知，以 决定之。[11]这一哲学立场也影响到犯罪论体系的建构，区分事实判断与价值判 断的新古典犯罪论体系即是其产物。新古典犯罪论体系在本质上并没有改变古典 犯罪论体系之构成要件符合性、违法性与有责性的基本架构，而它之所以被称之 为新古典犯罪论体系，乃是因为旨在扭转实证主义的风潮，强调人文学科不同于 自然科学的独特性。按照学者的归纳：依照新古典的思想，我们所经验的实在现 象，都有其关涉的最高价值。我们要以这些价值来建构并且区分实在现象，从价 值的观点对于知识体系化。不法与罪责，各有其关涉的最高价值作为评价标准， 那就是社会损害性与可非难性。[12]也正因为如此，新古典犯罪论体系有如下变 化：(1)构成要件中主观要素和规范性要素的发现;(2)在违法性领域确立了法益侵害的价值判断标准;(3)在因果关系上采取纯粹因果律，即条件说;(4)承认主观的违 法要素和超法规的违法阻却事由，采取实质违法性论;以及(5)采取规范责任论， 把期待可能性纳入到有责性判断。对此，有学者评价说：新康德主义的思想和刑 法的自然主义比较起来，对于刑法学的体系和方法简直就是一场革命，但是令人 惊讶的是，刑法体系三个阶层的区分方法和阶层顺序的结论，却在原有的范围内 继续存在。行为、构成要件合致性、违法性和有责性、极度限缩的客观处罚条件 以及阻却刑罚事由的类型，仍被当作刑法体系的基本要素，并且依旧维持所列的 顺序，同时在彼此之间的界限，只有极少的变动。[13]新康德主义犯罪论体系的 最大贡献是超越了实证主义的自我视角与法条主义的局限性，强调通过诉诸人类 先验的价值判断，力图将犯罪论体系由原先意义上的犯罪事实认知模式，转变为 犯罪评价模式。为此，这就需要把犯罪论体系中的违法性与有责性判断赋予实质 违法、期待可能性以特殊的意义，从而使犯罪论体系由存在论转向规范论，这其 实是对受实证主义思潮影响的古典犯罪论体系的扬弃。

功利主义乃刑事政策学的基本坚守是在人类趋利避害的本性中寻找犯罪 成立的标准。在功利主义看来，犯罪论体系只有被有体系地限制在刑法文本中的 概念及其功利诉求，才会是合理的、有效的。在重视刑事政策对刑法影响的当下， 由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要这一功利主义诉求，刑事政策因此 也就成为了联结政治与刑法的重要桥梁。[14]当然，这就会影响到犯罪论体系的 建构，而此在洛克辛目的理性的犯罪论体系中得以集中体现。按照洛克辛(Roxin) 的解释，基于刑事政策上的考虑而阻却罪责或减免刑罚，皆属于需罚性的问题。

[15]同时，洛克辛还破除刑罚论与犯罪论之间的界限，认为阻却刑罚事由本质上 其实往往是阻却违法事由或阻却罪责事由。基本上与免除罪责与免除刑罚的效果 是一样的，都是行为人不必接受刑罚责难。[16]把需罚性融入到犯罪论体系，这 就形成了目的理性的犯罪论体系。相对于之前的种种犯罪论体系理论，目的理性 的犯罪论体系有两个重要的价值前提：一是以新康德学派的规范论和新黑格尔学 派的归责思想作为体系构造的基本价值判断。这是一种反实在论的立场，它认为 刑法体系不能根据存在的既有事实而建构，而只能从刑法目的(包括刑罚目的)之 设定中建构起来。二是打破了区分应罚性与需罚性以及应罚性是犯罪成立与否的 判断依据、需罚性是处罚与否的判断依据的传统，认为犯罪论体系的构建必须同 时符合应罚性与需罚性的要求，在刑罚论和犯罪论中都应该考虑刑事政策问题， 一种行为如果从刑事政策上无法满足预防目的之处罚，也就不应该成立犯罪。

[17]可见，洛克辛的目的理性犯罪论体系中包含着刑罚理论，从而也打破了把犯 罪理论体系界定为犯罪的理论体系的界限。如今，尽管目的理性的犯罪论体系受 到了学界的批判，但这种重视刑事政策的功利取向对犯罪论体系制约的理论分析却一直被沿用下来，成为了一种强大的理论分析工具。然而，功利主义这种不去 仔细考量究竟何种刑事政策会将社会和个人的功利增至最大限度，会导致不道德 与残酷的刑罚，甚至会赋予某些特定群体以特权或者多数人的暴政。同时，公民 的基本人权却构成了实现利益最大化的一个潜在的障碍，因而会出现背离刑事法 治之基本目标的刑法风险。这又构成了其他学派对功利主义进路进行批评的靶子。

如上对德国犯罪论体系的分析表明，学术共识远未达成，价值冲突乃是原 因。刑法学者讨论犯罪论体系问题，总是在特定的价值立场下展开的，并以此作 为共同的先人之见，供作其讨论的学术平台，并且不同的价值判断，决定着不同 的犯罪论体系建构，从而带来犯罪论体系之争。

三、犯罪论体系选择取决于价值共识 犯罪论体系通说的选择主要是一个价值共识的达成问题，即我们的注意力 应当更多地放在犯罪论体系的价值立场上，并力图法学家在价值立场达成共识， 进而能够在犯罪论体系的中国选择上达成共识，以形成真正的犯罪论体系通说。

所谓价值共识，是指不同主体之间通过相互沟通而就某种价值或某类价值 及其合理性达到一致意见。[18]就价值共识的本真含义而言，共识不是直接裸露 的、某种现成的存在，它是需要人们去积极澄清或追求而形成、达致的结果。[19] 正确认识价值共识需要注意三点：其一，共识乃是差异的补充、升华而非替代， 价值共识既不是价值单一化的选择，也不意味着对价值多元的简单否定，而是多 元价值立场通约之后形成的一价值认同。其二，可知论信念是价值共识的认识论 前提，即不管人们对以何种途径达致何种价值共识有着怎样的分歧，但只要通过 人们合理的交往、沟通，就有可能在一些层面达到一定程度的理解和共识。[20] 其三，价值共识的达成取决于主体的需求和利益的一致性，如果不同主体的需求 和利益具有直接的一致性，就易于达成彼此间的价值共识。[21] 犯罪论体系通说是法学家集体的智力成果，它虽然起源于个体的努力与智 慧，但却最终形成于集体的认同与传播，是法学家之间价值共识的产物。犯罪论 体系乃刑法解释学在刑法规范的基础上形成的犯罪认定模型与法律方法，其功能 特征在于通过对犯罪认定本身的标准与方法的建构，并在价值来源和逻辑方法上 完成对刑法目的的证成，而其主要途径是把刑法目的本身包含的核心价值法则 (近代以降主要是指罪刑法定原则所包含的人权保障价值理念)转换为刑事司法 中的犯罪认定标准与方法。惟有价值法则才是犯罪论体系的核心，它决定和表现 犯罪论体系的真正本质。如果把握不了价值法则这个最终渊源，便会只有犯罪论体系，而没有犯罪论体系的效力。因为犯罪论体系的实质并不是简单地建构犯罪 成立的规格与标准，也不是简单地给司法机关提供一种犯罪追诉中犯罪判断的方 法，而是要求包括刑法在内的规范建构及其实施都具有终极意义上的合法性和正 当性。同时，犯罪论体系是以实定法为参照建构的理论，而实定法决不能封闭一 切价值通道，而相反，价值判断作为实定法的深邃内核，构成了事实判断得以实 现的根据，而作为理论形态的犯罪论体系则成为公正司法的澄明者与守护者。因 此，价值判断与事实判断在回归犯罪认定的理论建构中，方能达到真实的一体化。

从方法论上来说，法学必须背着实在法沉重的肉身驶向法律思想的彼案。

正如莫里森所说：当我们运用理论理性时，我们采取一种已经发展成为刑法学家、 社会学家、心理学家等角色的姿态;以市民社会中的日常角色，我们给予表扬或 谴责，在这时我们运用的是实践理性。正是根据实践理性我们表达道德情感制定 法律，而法律存在的前提性事实就是，人们不必违背它们。[22]影响所及，法学 虽然是一门实践性极强的学科，但又是一门解释学，必然会渗入解释者的价值判 断。关于价值判断对犯罪论体系进化的决定意义，西原春夫教授就曾明确指出：
纵观德国与日本构成要件论发展的历史，简直就是构成要件论向违法论靠近的历 史。它只不过就是原本价值无涉的、客观的描述性构成要件逐渐开始承载价值、 逐渐开始包含大量的主观性和规范性这两种要素的历史。[23]同时，而上文分析 亦表明，不同犯罪论体系在价值诉求上均有差别，价值立场在犯罪论体系建构中 具有极其重要的作用。

为何如此刑法学毕竟不是自然科学的种属，依据大前提、小前提与结论的 这种形式逻辑意义上的推理，在刑法明确性缺乏的时候就难以得出令人信服的结 论，犯罪论体系的建构必须同时关注法律标准与法律方法，并借助于法律方法的 运用以提升司法裁决结论的可接受性。因为犯罪论体系虽然属于刑法理论的范畴， 但最终是为具体生动的刑事司法实践服务的，刑事司法最直接目的乃是寻求定罪 与量刑的妥当判决，使犯罪人和被害人心悦诚服，较间接的目的是使一案与同类 案件之判决结果相协调，以便一般人可以预期某类行为将会受到某种处分，因而 知所趋避;而最终极的是帮助厘清社会的价值目标，使人们可以依其指引而推动 社会的文明、有序发展。归根到底，理论建构应当受到价值立场的影响与支配， 正如哲学家文德尔班所言，哲学的目的就在于研究这些作为价值的价值，探讨它 们的意义，以便把它们纳入一切价值的普遍的、目的论的联系中。[24]面对这种 价值导向，如果犯罪论体系仍纯粹沦落为技术或规范之争的话，则三阶层论与四 要件论之间各有利弊，实难决一高下。比如，从四要件论维护者的观点来看，四 要件论简单易行且极具可操作性，而三阶层论体系复杂，令法官难以领会，并且通行大陆的三阶层论必然会因为德日国家与中国的实定法、法律文化、司法模式 等差异而面临着借鉴的障碍。但是另一方面，从三阶层论的主张者来看，三阶层 论不仅层层递进，而且把构成要件符合性、违法性与有责性三者之间分别以在不 同维度上逻辑展开，同时还包括了共犯论、正当化事由等与定罪有关的内容。这 也是当前国内学界犯罪论体系之争的现状。其实，如果这种争议没有上升到价值 层面，并以法学家的价值共识为判断标准，则我们完全有可能因各自的文化基础 与刑法规范建构不同而得出各种犯罪论体系利弊共存，进而形成犯罪论体系理论 多元化的结论。当然，这也是中国犯罪论体系研究不能找到评判三阶层论与四要 件论之终极判断标准的正当化根据，进而也难以形成真正意义上的犯罪论体系通 说的重要因由。

价值共识是价值差异或理论多元化的对立面，需要形成价值共识，意味着 我们正处于理论多元化时代。那么，这会是一个虚假命题吗法理学界一般认为， 法学是一组包括证据在内的历史的文化元素的产物，是法学家关于法律实践经验 的理解和论述，它所要解答的是那些不能瞧一眼即可解决问题。为此，除去时空 带来的诠释困难之外，任何法学家在进入到法学这一理论体系建构时，就已经意 图先行了，今天所有的法学理论都成为价值判断的结果了。正如施蒂希约根森 (Stig Jo-ergensen)指出，法学及司法裁决结论的特色正在于：它们几乎完全是在 处理评价的事。[25]并且法学自身的属性亦决定了它与法学家的价值判断之间具 有某种客观关联，缺乏价值滋养的法律就如同是街头树立的自动售货机。这就涉 及一个基本的命题，每个学者只要在首次使用犯罪论体系之前提出自己对犯罪论 体系的理解，则可以任意地对其所使用的犯罪论体系下定义。如果他们都是事后 对一个已经使用的犯罪论体系作出界定，那么就会陷入理论体系多元化，并且必 然会陷入婆说婆有理、公说公有理的局面。因为在所有的犯罪论体系中，最为明 显的标准就是理论建构者自己对于该犯罪论体系的解释，而这种解释又必然包含 着解释者的不同价值立场。价值立场具有主观倾向，出现理论多元化局面在所难 免。更为重要的是，学界关于犯罪论体系之选择的认识论上的困难以及对这些困 难的关注，造成了人们思考犯罪论体系方式、方法上的不同。正是这些不同，造 就了多元并存的当代犯罪论体系理论，尤其是对作为犯罪论体系根据的深层价值 的探索，而这种价值的追问及其由此形成的对犯罪论体系价值的共识，无疑又成 为判断中国当下应该选择何种犯罪论体系的终极标准。

犯罪论体系作为人类文化的组成部分，必然与当下时代的实定法的主流价 值立场正相关，并应当依循这一价值立场而建构。只是不同的法学家对实定法的 价值立场判断不同，不同的价值立场又都会拨动犯罪论体系的敏感神经，建构或选择的犯罪论体系会有所差异，从而形成犯罪论体系的多元化局面。而要在多元 竞争的犯罪论体系中形成学界公认的犯罪论体系通说，则还必须借助于学界达成 的价值共识。在犯罪论体系选择的意义上，价值共识可以被看作是法学家群体对 犯罪论体系之价值导向的共同理解。价值共识的重要性在于，它为我们理解和解 决犯罪论体系的选择问题提供了一条重要思路：价值共识既是犯罪论体系的内在 体系，又是犯罪论体系以其标准与方法展开的实质性内容。因为任何一种未建立 在价值共识基础上的犯罪论体系，都不会得到法学家发自内心的普遍拥护与遵从， 从而也难以成为真正的犯罪论体系通说。因此，要消解当代四要件论与三阶层论 之间的争议，唯一的办法就是通过各种努力使法学家们尽可能地达到价值共识， 并在达成价值共识的基础上，再展开犯罪论体系的选择问题的讨论。

问题还在于，价值判断能够形成共识吗这一问题的回答，直接关系到犯罪 论体系通说存不存在以及能不能形成的问题。价值多元主义(pluralism)者(比如， 维特根斯坦、蒯因、库恩、杜威、罗蒂、伯林等)都倾向于认为，价值共识是不 可能的。与价值多元主义不同，更多的学者尽管同样看到了达致价值共识的难度， 但还是承认学术研究是完全可能达致价值共识的。他们的理由大致可以归纳为如 下几点：(1)法律作为一个共同需要的制度学基础决定了价值的共通性;(2)法学家 面对大致相同的法律现象及其历史发展这一点决定了价值共识的可能性。价值共 识是对法律现象的文化反映，相同或相近的法律现象为价值共识提供了基础;以 及(3)从宏观尺度上看，不管作为复数的价值判断之差异多么惊人，法学家仍拥 有着一个共同的、作为单数的价值，这种价值是人类共同具有的意义之网，它可 能外在于具体的成员，却内在于人类集体之中;只要我们去发现与澄清，这种价 值共识就将昭然若揭。[26]而认知心理学的研究成果又给我们以确证：认知主体 选择、把握、整合信息的速度、角度是存在个体性差异的，但这并没有从根本上 取消不同主体之间以及对共同经验的相互理解与认同，形成关于一般事实与价值 事实的基本判断。[27]所以，如果一种犯罪论体系具有很强的解释力，能够迎合 学术界其他学者的价值判断标准，并且能被法律规范及其适用反复认证，这就可 能会形成学术认同，从而成为犯罪论体系通说。[28]而此亦决定，当进行中国的 犯罪论体系选择之时，也必须深入到犯罪论体系的终极价值，以求得关于犯罪论 体系根据的哲学追问。唯有如此，我们才能使犯罪论体系通说建构在价值共识上， 而不是基于学术独断或学术盲从，[29]更不是基于意识形态的精神强制。

这种关于能否形成价值共识的探寻并非多余，而恰恰是在一种理论的纵深 展开中呈现了犯罪论体系之争走向解决的可能性空间：只有在价值共识形成的基 础上，才能形成真正的犯罪论体系通说。而要完成这种讨论，则要求我们回答：在中国当下，何为当代犯罪论体系的终极价值 四、何为当代犯罪论体系的终极价值 既然犯罪论体系存在着价值判断，则必然存在价值立场之间的竞争状态， 从而给犯罪论体系的正确选择带来难题。因为从什么价值立场出发建构犯罪认定 标准及其操作程式，这直接会影响到不同刑法学者的犯罪论体系建构以及法学家 共同体对此的认同。而破解这一难题的方法乃是，追寻当代犯罪论体系的终极价 值，并以此为立足点慎重选择或建构一国犯罪论体系通说。

作为刑法解释基础的犯罪论体系，它是以知识论的形态为中介而指向司法 实践的普遍存在，或者说，在其直接的理论形态上，不只是表现为关于司法实践 统一性的存在论，而且表现为关于知识统一性的认识论。既然涉及到认识论，则 需要追寻犯罪论体系的终极价值，也就是寻求对犯罪认定具有普遍适用性或普遍 约束性的终极价值。有了这个终极价值的判断，我们就可以认定：凡是有利于终 极价值实现的犯罪论体系，就是可取的;凡是不利于终极价值实现的犯罪论体系， 就是不可取的。故而，终极价值同时也就成为我们选择犯罪论体系的评价标准。

[30]而在价值判断方面，犯罪论体系与刑法追求的主流社会价值是相通的，它们 都把当下主流的社会价值观作为最高的价值，自然也把是否有利于实现这种主流 的社会价值观作为最终的判断标准，犯罪论体系之下的标准与方法均统摄于这种 主流的社会价值观。与之对应，符合当下社会之主流价值观的犯罪论体系才具有 合法性与有效性，也才能位居犯罪论体系通说地位。当然，犯罪论体系对当下主 流的社会价值观的反映主要体现在它对犯罪认定的贡献，从什么价值立场出发建 构犯罪认定标准及其操作程式，这直接会影响到不同刑法学者的犯罪论体系建构。

因为犯罪认定标准与方法是由价值法则推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟 有价值法则才是犯罪论体系的核心，它决定和表现犯罪论体系的真正本质。如果 把握不了价值法则这个最终渊源，便会只有犯罪论体系，而没有犯罪论体系的效 力。那么，什么是当代犯罪论体系的终极价值呢 在当今这样一个刑事权力难以得到有效法律控制而又要建设法治社会与 追求和谐社会的时代，我们必须慎重思考中国刑事法治的未来方向，并以此为出 发点选择或建构犯罪论体系。经过近四十年的刑事法制建设，中国刑法体系虽然 得以建立，但仍然缺乏刑事法治精神，刑事权力扩张与刑事司法恣意乃是当代刑 法适用中的突出问题，这就需要刑法学寻找一种限制刑事权力扩张并规范其运行 的理论方案。在当代，尊重与保障人权已成为当今时代文明国家法律的主旋律， 诚如美国人权学者路易斯亨金所言，人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。[31]从法学发展史来看，人权原则不仅构成了现代 法治国家的基本要义，而且也已成为当代法学不容质疑与推翻的最高价值法则。

中国也不例外，2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪 法修正案，首次将人权概念引入宪法，明确规定国家尊重和保障人权。历史地看， 对人权概念政治法律地位的确认，在中国经历了一个从讳言人权到党和政府文件 予以确认、再到写入国家宪法的发展过程。[32]所谓人权，就其完整的意义而言， 就是人人自由、平等地生存和发展的权利，其核心是对人的尊严的保障。人权同 时具有鲜明的应然意义上的道德内涵和实证法意义上的法律保障。其中，就法学 而言，它就大致包括了国家公权力对于任何一个人的尊严，在消极面上不应加以 侵害，在积极面上更负有防御侵害的保护义务。这就对法官的犯罪认定提出了新 要求，也需要刑法学家在建构犯罪论体系时重新审视秩序维持与人权保障之间的 辩证关系。

人权原则体现在刑法领域主要是通过罪刑法定原则体现出来。可以说，罪 刑法定原则与人权保障一脉相通，人权保障是罪刑法定原则的理论表达。在罪刑 法定主义作为刑法的基本原则确定的当初，其主要目的是防止刑罚权擅断主义的 刑罚制度，明确个人自由。[33]罪刑法定原则的立足点在于：自由、自主性构成 了人类尊严的基点。人区别于其他动物，就在于他(她)并不完全是依其自然本性 行事的，而是能够按照自己为自己确立的规则来行动。人不只是拥有本性，而是 能够基于自主意志去创新自己的本性。就此而言，人的自由、自主并不意味着为 所欲为，而是意味着人能够对自身直接的自发欲求采取一种审慎的、反思的和批 判的态度。从这个意义上讲，自由、自我决定之能力是人赢得人之尊严的理由。

[34]现今，为保障人民免受国家刑罚权行使扩张与恣意的侵害，罪刑法定已经发 展成为各国刑法甚至是宪法上的法律原则。为何如此这与社会的主流价值观对人 的尊严的关注密切相关。人是目的(康德语)，应当尊重人所享有的尊严，保障无 罪人的生命、自由、财产等权利不受侵犯。从某种意义上说，人权原则就是多数 人的道德共识，反过来，人权原则之合理性就在于它可以在现代性思想体系内部 得到周密的辩护，其合法性和有效性则在于它是多数人的道德共识。[35]这又需 要在国家秩序和人权保障面前，法学家勇担人权保障的时代使命，并将其融入到 自我的理论建构之中，从而筑起一道防护墙，卫护宪法赋予公民的尊严和自由。

这不仅直接决定着刑法学理论建构的品质，而且影响着刑法学理论自身的解释力。

在法治话语主宰当代刑事立法与刑法解释的时候，尊重和保障人权就具有 绝对的价值正当性，刑法的人权保障机能也随之受到学界重视，各国法规范都在 强化刑法的法益保护机能的同时，更加强调和重视刑法在人权保障中的应有作用。从理论上分析，刑法的人权保障机能立基于自由主义刑法立场。这一刑法立场以 道德上的自主的人为典型，认为人具有无法动摇的道德本质和道德人格，因而是 以存在哲学和理性主义为共同根基。[36]后来，刑法哲学上对人性尊严的重视， 开始具有广泛的社会意义和法律意义，并构成了近现代欧洲自由主义社会的道德 基础。而现代刑法秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的， 实行政治与行政、审判的分离，不仅成为立宪的奠基石，而且还成为刑事法治理 想中的一个指导原则。[ 37]所以，德国的洛克辛教授曾特别指出，刑法规范只能 遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。[38]洛氏的言下之意是， 人权保障应当成为刑法的首要价值，这不仅要求国家把尊重与保障人权作为权力 运行的政治道德要求，而且也要求以刑法规范约束国家权力的滥用。

那么，人权原则的确立对犯罪论体系发展与定位有何影响呢一方面，从人 权原则意义上说，犯罪论体系不仅应明确具备什么条件或标准构成犯罪，而且还 要最终明确什么情况下不构成犯罪，并且基于罪刑法定原则的要求，刑事司法非 重大理由决不可越过这种理论边界，否则，违法必究。另一方面，人权原则作用 于刑事法治，刑事立法及其完善固然重要，但在立法出现明确性不足的情况下， 又主要是通过犯罪论体系的建构与正确选择来实现的，位居通说的犯罪论体系是 在立法明确性不足的情况下，以法学家法的形象影响着司法人员的定罪理念与定 罪方法。在绝大部分情况下，法官定罪只需依据刑法规定即可，但在案件事实与 刑法规定无法实现无缝对接之时，这就需要依循犯罪论体系提供理念与技术、逻 辑与价值、标准与方法，以实现案件事实与刑法规定之间在符合人权保障的限度 内实现合理对接。这才是犯罪论体系需要解决的根本问题，也决定着犯罪论体系 的意义。而相反，犯罪论体系选择或建构应从人权保障的立场出发，把犯罪认定 标准和行之有效的法律方法作为一个系统，统一并整合起来，形成一个分工明确、 良性互动、彼此支持的有机整体，合理限定法官在犯罪认定活动中的评价范围与 评价方法，并且以此建构出罪与非罪的成立标准及其法律方法。其实，这一立场 已经被韦尔策尔的目的理性犯罪论体系所吸纳，并形成了符合现代人权原则需要 的犯罪论体系。将人权原则引人犯罪论体系的意义在于，它不仅可以保证犯罪论 体系向标准和方法转化过程中不出现有碍刑事法治的偏差，而且便于刑事立法在 面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的规范建构，[39]同 时也有助于刑事司法在遭遇罪与非罪之临界点的疑难案件时，作出符合人权原则 的司法裁决，以消解刑法的模糊性与罪刑法定原则之间的内在张力，以避免法官 恣意裁判。

只有建立在基于人权原则所形成的刑法规范前提上，不同法学家之间的价值共识的达成才是可能的。离开了最低限度的价值共识，刑法学者之间就无以达 成相互理解，也更谈不上在犯罪论体系的选择上形成通说。关于这一点，在刑法 学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现得尤为明显。从解释论角度 出发进行的讨论，我们必须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者 体现在实定法中的价值取向，即使针对刑法规范涉及的具体价值判断问题，讨论 者可能会就立法者究竟在刑法规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少 可以在刑法的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论 的平台。[40]不难看出，当前刑法学者已经在国家公权力运行上达成了比较一致 的共识：刑罚作为公权力的种属，本质上也是一种恶，如果对其不进行严格限制 的话，则无异于放任这种恶的发展，因此，刑法的功能在于限制公权力的恣意行 使。换言之，现代刑法的进步是不仅把刑罚定位为惩罚犯罪的利器，同时也把刑 罚定位为一种恶，对裁判者的约束也是现代刑法的使命，这都由罪刑法定原则及 其所确立的刑法解释、适用等规则所承担。但问题是，罪刑法定原则所宣示的明 文规定在刑法分则的具体规定中却往往并不明确，简约的刑法条文在适用中必然 伴随着刑法的解释与再解释，而无论如何解释，犯罪论体系这种约定俗成的理论 建构都起着重要作用，从而也以法学家法的形式再次塑造或维护着刑法文本自我 的正义形象。关于这一点，三阶层论者与四要件论者之间并没有根本分歧，两者 都同意把罪刑法定意义上的人权保障作为犯罪论体系建构的价值导向，并且都旨 在论证自己的理论建构有利于实现人权原则。或者说，他们对犯罪论体系的价值 取向上达成了价值共识。

所以，留下的问题是，我们应该追求一种更加能够符合人权原则的犯罪论 体系。

五、中国犯罪论体系的应然选择 犯罪论体系的应然选择是对多元犯罪论体系之竞争状态的一种价值共识， 也是在次优中选择最优。那么从人权原则出发，我们究竟应该选择一种什么样的 犯罪论体系呢在多元犯罪论体系并存的当下，这又大致可以转换为如下设问：哪 种犯罪论体系更加有利于实现人权原则 (一)本体诠释：犯罪论体系是评价标准与评价方法的统一 从本体上分析，犯罪论体系是评价标准和评价方法的统一，这包含两层涵 义：犯罪论体系是提供犯罪认定标准与方法的理论，丢弃了评价标准的犯罪论体 系必将成为自然法学的僵死枯骨，遗忘了评价方法的犯罪论体系则会成为标准的罗列。正是在这个意义上，真正的犯罪论体系就是一种建立在犯罪认定标准及其 方法之基础上的理论模型。

一直以来，国内学界把犯罪构成理解为依照我国刑法的规定，决定某一具 体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要 件的有机统一。[41]即使有学者超越这种传统理论而把犯罪构成视为犯罪认定的 模型，也没有超出犯罪论乃提供犯罪成立的规格或标准的范畴。[42]这除了对刑 法分则部分之犯罪成立要件简单表象能作直观描述外(一个犯罪成立应基本的基 本条件)，并不能在基础理论构造方面获得任何有价值的信息，也不会对司法实 践起到应有的指导作用，因而实难在疑难案件处理上发挥其理论价值。在刑事一 体化的视野中，刑事司法的犯罪追诉活动不仅是评价范围问题，而且涉及评价方 法问题，前者决定着哪些要素可以成为犯罪评价的对象，这是一个犯罪成立要件 的归纳问题，在犯罪论体系中承载着事实判断的使命，而后者决定着法官以什么 方法去评价上述要素，它承载着价值判断的重任。作为指导司法实践的理论建构， 犯罪论体系亦应该关注到上述维度。

犯罪论体系必须与时俱进。其中，疑难案件的合理裁决，就是犯罪论体系 面临的新问题，也应成为犯罪论体系作用发挥的主要领域。就大多数案件而言， 依据刑法及司法解释即可作出公正判断，但疑难案件意味着刑法文本与案件事实 之间出现了裂缝，这就需要法官依据一定的法律方法求证一个各方大体上可以接 受的司法裁决结论方案。然而，对犯罪是否成立的评价是一项极其复杂的工作， 犯罪构成绝不等于各项判断标准的简单罗列，犯罪评价不是搭积木之类的游戏。

[43]面对同一案件事实，会因不同的言说者的价值立场与分析工具不同而导致观 点上的纷争，这在许霆案、李昌奎案、药家鑫案等中得以集中体现，以至于在实 践中法官的专业屡屡让位于民众的愤怒或不当的行政干预，从而给司法裁决结论 带来难题。以许霆案为例，学界有关许霆案不仅有罪与非罪的争议，而且有盗窃 罪、诈骗罪、侵占罪和有价证券诈骗罪等分歧。[44]如何化解这种争议，并得出 可以被各方大体上可接受的司法裁决结论方案，犯罪论体系仅有标准的建构尚不 够，这种标准的建构也难以包括刑法分则所有罪名，而是需要犯罪论体系所提供 的法律方法的保障。法律方法是把成文法向个案判决转换的方法，包括法律发现、 法律推理、法律解释、漏洞补充、法律论证、价值衡量等，[45]它旨在树立对法 律事实之正确的思维方式，调和稳定的规范与千变万化、多姿多彩的现实生活与 差异个案之矛盾，克服规范遭遇个案事实之后的模糊或空缺，弥补法律推理的大 小前提之间的缝隙，论证判决的正当性，以作出一个符合法治要求的判决结果。

[46]这在德日国家的判决书说理制度中得到运用，而判决书说理的资本是什么，则主要体现为法官以一定的法律方法对违法性与有责性的合理判断，并借助具有 规范意义的实质违法性、期待可能性、违法意识等的论证，以增加判决书说理的 信度与效度，从而使一切案件获得罪与非罪的确切意义。

为何犯罪论体系还必须提供犯罪评价的方法这是因为：
其一，犯罪论体系具有相对的真理性。预设绝对真理的理论大致可分为两 种：一是神学绝对主义。在基督教神学体系内，全智全能、尽善尽美的上帝就是 绝对真理和绝对法律律令的源泉。对虔信上帝的人们来讲，不许杀人、不许偷盗、 不许奸淫是源自上帝意志的法律命令，从而是绝对真的法律命令，他们自然认为， 任何人在任何地方任何时候杀人、偷盗、奸淫都是绝对错的，是绝对有罪的;二 是逻辑主义的绝对主义。逻辑和数学的真理性是逻辑主义者们所极为推崇的。逻 辑实证主义也是一种逻辑主义。在逻辑实证主义的语言框架中，所有的经验命题 都只是概然真的，只有逻辑和数学命题才是绝对真的，或先验真的，而道德话语 根本就只是没有意义的情感表达。但是，蒯因、普特南、罗蒂等哲学家它令人信 服地证明：根本就没有什么绝对真的命题，即没有什么原则是绝对真的。[47] 其二，相对的真理性具有不同的判断标准。真理符合论认为，一个命题是 真的，仅当它与客观事实(即具有客观性，笔者注)相符合时，才是成立的。如果 一个命题不能与事实相符合，则符合论将不赋予这一命题真理这一高贵的称号。

真理融贯论认为，一个命题是真的，当且仅当它与我们所接受的其他命题一致时， 才得以成立。实用主义真理论则认为，当我们相信一个命题对我们有用时，它才 是真的。有保证的断定论认为，当且仅当某一断定是有充分理由的，这一断定才 是真的。[48]可见，就社会科学来说，真理不仅具有相对性，而且其判断标准有 异。与此对应，所谓司法公正、定性准确在价值多元化时代都会转变成为司法裁 决的可接受性，这就不是仅有犯罪认定标准建构就可以实现的问题。

其三，既然犯罪论体系具有相对真理性，并且在判断标准上存在重大争议， 那么犯罪论体系必然需要从司法方法上建构一种犯罪评价方法，以供控、辩、审 三方在充分对话、论辩的基础上，使法官作出一种能够为各方大体上接受的司法 裁决结论。这就意味着，犯罪论仅提供评价范围的标准尚不够，还必须进一步以 评价方法设定争议的边界，以免在难办案件中形成婆说婆有理、公说公有理的局 面。所以，有方法，才有犯罪论体系在疑难案件中的功能发挥，才有司法裁决结 论的可接受性，如果犯罪论体系也只是像刑法规范一样，在刑法标准之外建构一 种新的标准，这充其量是一种范畴上的重复或者是对犯罪成立之一般性的简要归 纳，它的理论贡献十分有限，并且必然导致犯罪论体系在司法实践中的贬值，从而也就会在司法实践中落下理论无多大用处的口实。这是当前中国刑事一体化过 程中需要特别警惕的问题。

法律方法对人权保障的实际意义，正如德国法学家魏德士所言：对法律工 作者而言，对方法的忠诚起着自我监督的作用。当法律适用的精神和目标毫无约 束地专行时，方法就发挥着报警器的作用，反之，如果赋予法律适用自身以单独 的精神，那么已经意味着踏上了非理性的道路。也许只有具体的法律适用者的精 神在起作用。如果法律适用者不打算用其自身的法政策愿望与目标来代替立法的 地位的话，那么方法上的自我约束是有益的。遗憾的是，这种通过教育而获得的、 对法律适用实践的方法意识所具有的认知功能和报警功能在过去的很长时期被 误解或者排斥了。[49]这表明，法律方法作为一种隐性的规制力，往往是司法裁 决结论获得正当性、可接受性的保障。当然，这种方法和法理语境意义上的法律 发现、漏洞补充、价值衡量等常规法律方法往往交织在一起，并无法截然分开， 给法官定罪量刑设定了隐形的程序与标准，制约着法官的法寻找与法创造活动， 以在法的安全性与正义性之间达成最佳平衡点，更有利于实现人权保障，因而成 为了犯罪论体系的另他方面。

把犯罪论体系认定为犯罪评价范围与评价方法的统一，意味着我们在建构 或选择犯罪论体系之时，仅有犯罪成立标准的建构还不够，而是更加需要立足于 刑事司法的需要，重视法律方法的运用。

(二)比较优势：三阶层论体系更加有利于实现人权原则 不难看出，四要件论那种耦合式的要素提炼只是概括性地以刑法学概念归 纳出了犯罪认定的成立条件，以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪 主体为基本要素来建构犯罪成立的规格和标准，只是总结性地、描述性地建构了 犯罪评价的范围，并且这些刑法学概念除了对刑法文本内含的犯罪成立条件予以 知识化的表述之外，并没有因法律方法的理论建构而影响法官认定犯罪活动。

[50]即一个犯罪的成立必须要有主体符合性、主观罪过、客观行为、危害结果、 因果关系等。至于如何评价这些犯罪成立要素，因为四要件论并没有给出具体的 评价方法。由于缺乏法律方法的制约，在具体的司法实践中，法官还只能依据这 样的评价范围，结合刑法规定、司法解释乃至上级指示去确定，走出的乃是一条 法条主义或行政主义路线，其功能主要在为法官找法而提供了必要的路径，而没 有体现出刑事司法的应有逻辑理性。当它在面对此罪与彼罪、罪与非罪之临界点 案件的时候，由于犯罪客体过于抽象而并不具有区分功能，而刑法分则有关犯罪 主观方面中的故意与过失、犯罪客观方面的危害行为与危害结果的模糊规定，又是造成大量处于罪与非罪、此罪与彼罪之临界点的疑难案件的原因，自然不具有 定型或区分功能，从而造成这类案件在犯罪论体系框架内难以解决，而最终不得 不由法官自由裁量，甚至是自由发挥。犯罪论体系在实践中可有可无，也就有其 存在的必然因由。

相反，三阶层论采用由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的 依次递进进行判断的模式，则不仅建构了一个包括构成要件符合性、违法性、有 责性、符合性下的故意、过失、因果关系、违法性下的违法阻却事由、有责性下 的故意、过失、期待可能性等的犯罪标准，而且还提供了一个先客观、后主观、 先事实、后价值、先形式、后实质、先违法、后责任、先一般、后个别的法律方 法，包含着确证与否证一体运作的法律思维，这就在具体犯罪的认定过程中，形 成一个有效的犯罪过滤机制，可以使国家对犯罪的追诉建立在协商、对话、理解 的基础之上，这就不仅是找法，而且更看重讲法，重视司法裁决的可接受性以及 司法的社会作用。这就为疑难案件中案件事实与刑法规定的合理对接提供了法律 方法，并通过这种法律方法的建构把刑法之人权保障体现在法官的定罪活动之中。

就功能而言，三阶层论不仅以其特有的标准与方法在评价范围与评价方法上限定 了法官定罪的思维模式与法律标准，而且也确保了刑事程序法的真正实施，同时， 也有利于最大限度地限制国家权力不当侵害公民权利。这就立足于刑法规范自身 的明确性不足，以理论的逻辑弥补了刑法确定性之墙的裂缝。这就是三阶层论比 四要件论的科学、高明之处。

为何会有如此差异这首先是一个认识问题。从理论上分析，四要件论的首 倡者特拉伊宁在《犯罪学说》这一专著中不仅把贝林的构成要件当作犯罪构成， 而且把犯罪构成视为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总合，这是对古典 犯罪论体系的简化，而当古典犯罪论体系被新古典犯罪论体系和目的理性的犯罪 论体系替代之后，四要件论却并没有及时更新，因而忽略了三阶层论中的法律方 法对于犯罪认定尤其是疑难案件处理中的价值，无法实现犯罪论体系所应有的理 论指导作用。而相反，这却给实践中的价值判断往往先于事实判断、主观判断往 往先于客观判断、实质判断往往先于形式判断、个别判断往往先于定型判断留下 了理论空间，[51]这就不利于以罪刑法定原则的实现以有效保障人权。比较而言， 客观与主观、事实与价值、形式与实质的分立以及先客观、后主观、先事实、后 价值、先形式、后实质、先违法、后责任、先一般、后个别的法律方法是德日三 阶层犯罪论体系的基本原理，关于这种法律方法的价值，正如日本学者指出：犯 罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素 的判断进入对主观性要素的判断，从而为图确保裁判官的判断的正确、适当。根据上述解释，可以说，对于控制裁判官的思考过程，进而将刑法的适用限定于适 当正确的范围之内，构成要件该当性、违法性、有责性这种犯罪论体系是一种行 之有效的做法。[52]事实的确如此，这种确保法官判断正确的理论建构，以实践 论为基础而实现了本体论和价值论的统一，也是一种真正的实践论的犯罪论体系。

此外，体现法律方法的犯罪论体系之所以没有引起以往国内学界的重视， 还与我们过于重视法学的客观性以及在犯罪证明上奉行以事实为依据，以法律为 准绳的证明原则有关。一直以来，建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公 理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。理由很简单：假如法学家能够 将犯罪成立所需要的规则和概念厘定清晰，像门捷列夫化学元素表一样精确、直 观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰法官定罪的诸多法律难题。有了 这张化学元素表，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、 构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来适用规 则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。司法变得像数学计算一样精确 和简单。[53]无疑，中国目前的犯罪论体系通说就是这样一种理论建构，它无非 是以犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面等宏观概念划定犯罪成 立的基本条件，以犯罪主体之下的刑事责任能力、犯罪客观方面之下的危害行为、 危害结果与因果关系、犯罪主观方面之下的犯罪故意、犯罪过失和犯罪客体之下 的社会关系等中观概念进一步界定犯罪的成立要件，以及以希望、放任、作为、 不作为、物质性危害结果、非物质性危害结果、直接因果关系、间接因果关系等 微观概念论证犯罪成立的要件。学界把这种想象称之为实证主义，并反对自然主 义的基本立场。[54] 这种对价值论追求的拒斥与丧失，从对犯罪认定的理解角度看，是从存在 论哲学从片面地夸大人类思维的非至上性，走向了片面夸大人类思维的至上性;
而从理论与现实关系的角度看，则是理论地折射出现代实证主义法学思维方式的 危机。应该说，实证主义有其时代意义，但是随着犯罪的复杂化、多元化，新的、 复杂的、疑难的犯罪层出不穷，以及刑事政策对刑法、刑事司法的影响凸显，仅 有概念提供的标准而不讲法律方法的犯罪论体系就受到了挑战。因为即使再完美 的概念也都不可能包罗刑法分则部分的所有犯罪(比如，偷税罪的二元化犯罪模 式)，都可能会遭遇反例，并且规范同对规范的解说是分属不同领域不同层面的 问题规范是静态的、唯一的、恒定不变的，而对规范的种种解说(包括立法和司 法解释)却是动态的、多元的、随时翻新的，二者在存在论上不可能结合为同一 形态(只能结合为超越规范本体的另一个解释规范的东西)。[55]此时，犯罪论体 系建构就应该重视以法律方法增加司法裁决结论的可接受性，这正是中国犯罪论体系重获新生的希望。

也因此，四要件论与三阶层论之间对立的实质乃是真理与科学及其方法论 的对立。四要件论之最弱处，不在没有提供犯罪成立的标准，也不在这种标准没 有三阶层论完备，而在关于制度理性的法律方法的缺位。而这个最弱处，在深层 原因上与缺乏从司法刑法学的意义上和人权保障的角度理解犯罪论体系有着密 切关系，但直接的原因还应当归于实体法与程序法之间的专业槽，实体法学者不 懂程序法，程序法学者不关心实体法的目标，以至于我们虽然喊出了刑事一体化 的口号，但是在理论建构上并没有真正地把两者融会贯通，以至于我们目前建构 的犯罪论体系还只具有刑事实体法意义，而完全没有考虑刑事程序法对犯罪论体 系的特殊要求。话说回来，犯罪论体系之所以形成并延续至今，乃是由于有了用 共识性的刑法学理论指导司法实践并将司法实践置于刑事法治之下的需要，而且 有相应的法学家群体力量和普适性的知识权力担当起奋力为之的责任和使命。约 束国家权力，保护公民权利，乃犯罪论体系之基本功能。欲发挥这种功能，则必 须通过合理的犯罪认定标准和有效的犯罪认定方法。它们也是一切卓有成效的犯 罪论体系建构的起点和归宿。[56] 在上述比较之后，中国犯罪论体系的应然选择也昭然若揭：一个行之有效 的犯罪论体系就应是这样一种理论建构：一方面，按照犯罪成立中的共同标准， 为法官正确认定犯罪提供了基本的评价范围;另一方面，按照刑事法治之下对人 权保障的尊重，为法官正确认定犯罪提供有效的评价方法。应当说，正是这种对 法律方法的重视，能够为完成从事实判断、价值判断向正当程序的转换铺平道路， 并因此可以作为从犯罪论体系开出人权保障进路的重要起点。相反，中国及前苏 联的四要件论因为没有确立客观与主观、价值与事实、形式与实质等之间的顺阶 关系，因而才会出现在四要件论的实际适用中主观判断先于客观判断、形式判断 与实质判断不区分等司法乱象，以及缺乏从理论建构上预防刑事司法中严重的刑 讯逼供现象，不利于实现刑法的人权保障机能。最终，罪刑法定原则也可能屡屡 让步于司法的任意裁量。就此而言，德日的三阶层论成为法学家法有其必然因由， 而中国四要件论在实践中可有可无之原因也昭然若揭。而此又预示着，在未来， 立足于犯罪惩治的四要论的拱顶必将崩塌，取而代之的应该是一种更加能够实现 人权保障的三阶层犯罪论体系。