刑法渎职罪 2000字刑法论文：监管渎职罪

2000字刑法论文：监管渎职罪

2011年2月25日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审 议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》,在刑法第四百零八条后增加食品监 管渎职罪,于2011年5月1日开始施行。

据网络统计,2010年食品安全事件5起;
2011 年食品安全事件16起,其中5月1日以后的8个月发生11起, 全年同比上升 220%;2012年发生食品安全事件24起, 同比上升50%。食品监管渎职罪施行后的 近两年时间,食品安全事件没有下降,反而上升;大多数食品安全事件,不是职能部 门主动查处,而是媒体当先锋。每一起食品安全事件,或已经造成食品安全事故, 或是食品安全事故重大隐患。公众认为,通过食品监管渎职罪来促进食品安全监 管的期望并没有实现。究其原因是多方面的,但食品监管渎职罪在司法适用中面 临诸多困难是其重要因素,化解这些困难是发挥食品监管渎职罪作用的唯一办法。

一、影响食品监管渎职罪司法适用的现实问题 (一)食品监管法律体系中有关规定、术语模糊笼统,存在监管空白,认定监 管人员渎职依据缺失 以2011年重庆市查处的,全国十大食品安全案件之列的毒血旺案件为例, 监管机关之间对血旺是初级农产品还是食品认识不清。

从《食品安全法》对食 品的定义和社会一般观念的理解,农产品(初级农产品)与食品是从属关系,属于食 品的范畴;而根据《农产品质量安全法》对农产品的定义,无法体现农产品从属于 食品,且农产品与食品的管理轨迹成――状,以进入流通环节为交点。在流通环节 前,农产品及加工由农业行政部门或商务部门监管, 食品生产及加工由质监部门 监管;农产品和食品在流通环节统一由工商行政部门监管。

因两者在流通环节前 分管主体不同,该物品发生食品安全事故后,追究渎职责任的第一步就是分清物品 属性查找到监管主体。但实务中,要把每一种农产品和食品绝对区分开根本无法 操作。

工商行政管理机关负责流通领域的商品质量,但当前的食品监管法律体系, 没有明确进入流通领域的分界点在流通环节的运输、仓储时段,交通、商务部门 也有监管权限,但工商行政管理机关如何与交通、商务部门衔接规定不明确。国家质监总局2007年284号文件规定食品加工小作坊由质监局监管,但不 包括现制现售。

在实务中,无法区分加工作坊是否有现制现售,小作坊有现制现售 由谁监管不明确。

在分段监管的模式中,出现食品安全事故的时段也常常是监管职责模糊或 空白的地段。认定渎职的依据是法定职责,无职责就无责任。

因此,有很多食品安 全事故,因相关规定、术语模糊笼统,无法准确界定监管机关,而无法追究渎职责任;
因无法及时追究渎职责任,食品监管机关就更加消极懈怠,不主动完善、履行监管 职责,造成了恶性循环。

(二)没有食品监管渎职罪立案标准,导致立案、诉讼困难 食品监管渎职罪施行后,没有明确立案标准。最高人民检察院的李忠诚副 厅长曾参照其他渎职罪名提出了立案参考标准,刘旭红、李京处长也曾对立案标 准提出建议。在司法实务中,多以参照滥用职权罪、玩忽职守罪、环境监管失职 罪的立案标准。

也有学者提出参照商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪的 立案标准。

这些观点在实务中起到了很好的指引作用。因并非量身定做,存在一 定的局限性,限制了食品监管渎职罪的立案范围和打击力度。食品安全事故最大 的特征是:人体危害隐蔽,损害后果在短期内表现不直接、不明显;造成食用者精神 压力大;影响社会对政府公权的信任;影响党、政群众基础。如:毒血旺包含的甲醛 是原浆毒物质,可对人体产生致突变作用和致癌作用, 人体微量食入后短期内损 害表现并不明显;瘦肉精克伦特罗(Clenbuterol)食用后,可积蓄毒性和致突变性。

2011年媒体报道的食品安全事件中,只有甘肃平凉牛奶亚硝酸盐中毒事件造成人 员死亡。对没有造成人员死、伤,损失又无法量化的食品安全事故,检察机关对其 可能涉及的食品监管渎职罪立案,只能适用造成恶劣社会影响或致使人民利益遭 受重大损失等笼统性标准。实务中,侦查、公诉、审判机关对恶劣社会影响、重 大损失等笼统性规定认识上常常产生分歧。

(三)多部门分段监管体制,导致认定食品监管渎职罪因果关系复杂 刑法上的多因一果是渎职犯罪因果关系的特点,没有渎职行为就没有危害 结果,是认定渎职行为与危害结果之间因果关系的通说理论。

在立案查处食品监 管渎职罪过程中,却存在操作上的难点。在分段监管体制下,监管顺序上存在时间 的先后,监管职责的依据常常存在法律效力级别的不同,且存在监管职责重叠,在 多个监管机关都渎职的情况下产生损失后果,哪个机关的渎职行为与损害后果具有刑法上的因果关系,实务中认识不统一。毒血旺案中,以把牛血液理解为食品为 例,牛血液中加入甲醛的犯罪行为发生在加工环节,属于质监部门监管;血块销售 地是犯罪结果发生环节,属于工商行政管理机关监管。

因此,有观点认为:根据《食品生产许可证管理办法》规定,食品生产许可由 质监部门审批,该作坊无生产许可而生产,应该由质监部门监管。此外,食品生产在 前,流通在后,在牛血液中加入甲醛的犯罪行为属于生产环节,如果质监部门依法 监管,在食品流通环节就不存在食品安全问题。质监部门渎职是犯罪行为最直接 的原因,因而具有刑法上的因果关系。虽然在市场销售环节,工商部门也疏于监管, 但这只是犯罪完成状态的持续,销售也仅仅是犯罪的目的。

也有观点认为:牛血从离开屠宰场后就应当认定为进入到流通环节,如果工 商行政管理部门从此时开始跟踪监管,就不可能发生犯罪行为。当有毒血旺完成 加工后,进行市场销售时,再次进入流通环节,如果工商行政管理部门依法监管,损 害后果就不会发生。虽然投放甲醛的犯罪行为属于质监部门的监管环节,但工商 行政管理部门的渎职行为已经阻断了质监部门的渎职行为与损害后果之间的因 果关系,因而工商部门的渎职与损害后果具有刑法上的因果关系。

(四)食品监管机关编制、体制结构与监管职能不适应,履行监管职责客观不 能,影响司法抉择 各区、县级质监局是食品生产最直接的管理机关。以重庆市某区为例:区 质监局设食品安全管理科,人员编制2-3人。辖区地处城乡接合部,面积432平方公 里,常住人口99.53万,食品生产企业和较大规模的加工作坊1000家左右,无规则、不 均匀分布在辖区内。食品安全科既无专车,又无专业设备;既要完成各类许可文件 审批,又要完成制度规定的日常巡查监管,实际操作中无法按规定完成。出现有监 管要求,有法定职能,无监管队伍,无监管能力的状况。

司法机关在查处渎职犯罪 时通常会考虑客观实际,追求实质的公平正义,否则,不仅仅是对监管人员个体的 不公平,也有悖于社会主义法制理念。

渎职犯罪执行刑判决率普遍较低,警示教育效果不明显,也导致了食品监管 机关工作人员对渎职责任后果认识不足,致使主动监管意识不强。

二、应对食品监管渎职罪司法适用中问题的策略 (一)完善食品安全法律体系,制定统分有序的部门、岗位职责一是完善食品安全法律体系。使相关的法律、法规之间层次分明、协调有 序、完整严密,上、下位法,平行法之间无矛盾冲突,无法律监管的空白地带,法律体 系与监管机制密切配套,分段监管对接无空隙。

二是根据上位法,建立严谨、详尽 的部门、岗位职责,并报食品监管综合协调机构备案。一般的刑事犯罪是否构成 通常只研究刑法条文的规定,在渎职犯罪中,主体职责是追究渎职犯罪的本源,而 这些职责往往是法律、法规及规章无法详尽,常常以一般规范性文件的形式存在, 甚至科、处室内部分工也是追究渎职犯罪的依据。有据可查的部门、岗位职责, 使综合协调机构可以及时发现、弥补监管空隙,又能确保法律责任追究的依据明 确。

(二)尽快制定食品监管渎职罪立案标准 食品监管渎职后,及时有效的处理,是防止监管机关消极懈怠,促进食品安 全监管的重要方面。

1.制定食品监管渎职罪立案标准建议考虑的几个方面:一是生产、销售的食 品对人体健康可能有危害是食品监管渎职罪损失结果表现形式的一个方面。理 由:《食品安全法》第99条规定:食品安全事故,指食物中毒、食源性疾病、食品污 染等源于食品,对人体健康有危害或者可能有危害的事故。在食品监管渎职罪中 对损失结果表述为导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的。食品污 染,对人体健康可能有危害属于食品安全事故的范畴,因此,也属于食品监管渎职 罪损失结果的一种形式。二是食品安全事故对人体损害的潜伏性和间接损失的不 可预知性。

三是食品安全渎职罪的社会危害性远远大于一般渎职行为,要降低入 刑门槛,这与食品安全监管渎职罪立法思想一致。四是便于在实务中量化和操作。

2.对食品监管渎职罪立案标准的几点建议。鉴于前述观点的考虑,结合侦查 实务,提出立案标准建议:因食品安全监管机关工作人员不履行监管职责,食品生 产者、销售者已经构成食品安全犯罪的;因食品监管机关工作人员不履行监管职 责,食品生产者、销售者在食品中添加食品添加剂目录外对人体有害物质,虽然没 有造成人员死亡或损伤,但数量达到##克被销售食用的;
食品监管机关工作人员 违反规定审批、发放食品安全生产、销售证照,造成严重后果的,或多次违反规定 审批、发放证照,食品生产者、经营者用于从事违法活动的;食品检验、检疫、认 证机构违反规定发放检验、检疫、认证证书,造成严重后果的;食品监管机关工作 人员不履行监管职责,因食品安全事件造成群体性事件或群访的;食品监管综合协 调机构,对食品安全隐患疏于协调,造成重大食品安全事故的。(三)解决好食品监管渎职罪适用中的几个具体问题 食品监管机关、公安机关、检察机关、审判机关全面开展打击食品监管渎 职罪的专题培训,解决以下问题:一是在认定食品监管渎职罪因果关系时,适用间 接因果关系,而不能完全用直接因果关系、必然因果关系来认识食品监管渎职罪 的因果关系。

只要渎职行为与原案犯罪行为具有事实上的关联,是造成后果原因 之一,就应当认定为渎职行为与损害后果具有刑法上的因果关系。二是多个法律、 法规或规范性文件对不同监管机关规定的监管职责重叠时,发生食品安全事故后, 承担渎职责任的主体和依据要明确。监管职责的规定存在上、下位法时,在其他 条件不冲突的情况下,以上位法规定有监管职责的机关工作人员承担渎职责任,并 以该监管职责作为追究渎职。