【试论我国反垄断法与反不正当竞争法的协调】 反不正当竞争法和反垄断法

试论我国反垄断法与反不正当竞争法的协调

关键词反垄断法反不正当竞争法协调 作者简介：李睿靓，四川师范大学法学院宪法学与行政法学专业，研 究方向：行政法。

中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：
10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.179 竞争法是现代经济法的核心组成部分，它是规范市场竞争秩序的法律 制度，是国家干预市场及其法治化的产物。改革开放以来，伴随社会主义市场经 济体制的确立，我国竞争法律制度经历了由初创、发展到逐步完善的过程。2007 年《反垄断法》颁布后，我国形成了以《反垄断法》和《反不正当竞争法》为主 体的竞争法体系。即便如此，我国竞争法也不能裹足不前，因为市场化改革在不 断深入，市场竞争与竞争法的互动就不会停息。实际上，目前在我国，无论竞争 法理念还是竞争法制度仍存在某些滞后于市场发展之处，而竞争法的定位、体系 及目标也尚存不尽协调的地方。

一、反壟断法与反不正当竞争法的定位协调 （一）自由与公平：反垄断法与反不正当竞争法的价值互补 竞争是市场经济的核心与灵魂，“然而市场竞争天然地具有限制竞争 和损害竞争的倾向，而且正常的竞争有时也有不利于经济发展的一面。”因此， 为了规避垄断行为（限制竞争），弥补竞争不足，同时为了防范竞争过度，制止 损害竞争的行为，作为国家干预市场的重要法律形式，反垄断法与反不正当竞争 法应运而生。反垄断法与反不正当竞争法虽然都立足于市场竞争，共同担负维护市 场竞争秩序的使命，但二者价值取向却各有侧重。反垄断法主要关注竞争的自由 性，反不正当竞争法则更注重竞争的公平性。而自由和公平是市场竞争的两个维 度，也是两个基本价值，因此这决定了反垄断法与反不正当竞争法功能上的互补。

自由竞争是竞争的基本规定性，是市场竞争的发动机，体现的是对资源配置效率 的追求，没有竞争的自由就谈不上竞争的公平，因此自由竞争是公平竞争的前提， 在此意义上反垄断法是反不正当竞争法有效实施的基石；
然而自由竞争又是有限 度的，过度的自由竞争会埋下毁灭自身的种子，竞争的自由必须以公平为基准， “没有公平，市场机制就会扭曲，市场信号就会失真，市场行为缺乏诚信，交易 成本加大，交易秩序混乱，同样不能实现市场资源配置的高效率。公平是对自由 竞争进行的伦理规范，是对自由竞争的价值提升。”因而自由必须是以公平为条 件的自由，须知限制不是法的本意，自由才是法的目的，在此意义上反不正当竞 争法是对反垄断法的内涵升华。

总之，反垄断法与反不正当竞争法对于构筑市场有序竞争同等重要， 二者应统筹兼顾，它们的产生和发展是市场经济内在的要求和实质本能。

（二）整体定位：“经济宪法”的学理探源与中国化确证 “经济宪法”是一个舶来品，源于德国，一般代指反垄断法。我国学界 对于“经济宪法”往往仅作为概念提出，泛化的称谓使其内涵一直处于模糊状态， 解释力大打折扣。而“经济宪法”的学术内涵实际上非常广泛，非反垄断法所独占， 也非反垄断法所能包容。

以此为基础，我们要追问：中国的经济宪法是什么？ 我国所施行的社会主义市场经济本质上无异于任何发达市场国家的 市场制度——以自由（效率）和公平为目标。由此，笔者认为自由和公平是界定 我国经济宪法的两个基本向度。但需要强调，这里的自由不是与市场本身互为替 代的民商事法律所定义的“原始自由”，相反它是对“原始自由”的扬弃，是“原始 自由”实现矛盾对立面（限制自由）统一之后，在《反垄断法》法律秩序确定之 下的“修正自由”；
而这种公平也不同于产权、合同等市场法律制度所初始设定的 “形式公平”，它贯穿于动态竞争的市场进程，是对市场竞争的道德价值升华，因 而是在《反不正当竞争法》法律秩序确定之下的“实质公平”。综上，我国的经济宪法是由取向自由竞争的《反垄断法》和导向公平 竞争的《反不正当竞争法》有机组成的竞争法。

二、我国竞争法的体系协调：基于反不正当竞争法的视角 （一）反不正当竞争法的本位调适 长期以来，反不正当竞争法被认为是适用于经营者之间的特殊侵权法， 相较于反垄断法来说更多体现了私法的性质。因而有学者藉此提出了反不正当竞 争法中“公平竞争权”、“不正当竞争权”等概念。

笔者以为，反不正当竞争法不应是一部侵权维利的法律，更不具有以 权利为本位的逻辑基础，事实上它是我国经济宪法的重要组成部分，以促进市场 公平竞争秩序为目标，因而是立足社会本位，以“纠正偏差”为首任。反不正当竞 争法本位的调适不仅符合世界竞争法制的发展潮流，而且也与同属经济宪法的反 垄断法实现了本位上的协调一致，这无疑又符合我国市场化进程的必然要求。这 不单是我国竞争法体系协调的重要方面，并且对于我国目前主要的竞争法实施模 式——行政执法（公力实施）具有现实的指导作用，本位中那些“隐而不发”的“软 约束”将构成行政自由裁量的重要参考维度。除此之外，这对于立法、修法以及 执法、司法尚且具有创建功能和解释功能。

（二）反不正当竞争法对反垄断法的替代适用 1.替代适用的基础：垄断行为与不正当竞争行为的竞合。一个竞争行 为在对市场竞争产生限制、妨害、扭曲的层面上，将被定义为垄断行为；
而在违 反普遍商业伦理、不遵循公认商业道德的层面上将被定义为不正当竞争行为。前 者侧重效果的评价，后者侧重价值的评价，而两种评价标准可能交叉，因此垄断 行为与不正当竞争行为可能竞合。例如我国《反垄断法》第17条关于禁止滥用市 场支配地位的规定中，多次出现的“不公平”、“没有正当理由”，其精神实质与反 不正当竞争法对公平价值的追求相契合。

2.替代适用的必要：结构性要素是反垄断法适用的基础。反垄断毕竟 对整体经济影响重大，因而反垄断法应当保持必要的谦抑，同时这也注定反垄断 法的调整范围必须有限。实际上，对诸多垄断行为的规制离不开市场支配地位这 一结构性要素的“先决”。然而，对滥用行为的苛责难道只能基于特定的结构性标 准吗？显然，滥用行为在违反普遍商业伦理以及公认商业道德的维度上，也应纳入反不正当竞争法的考量。申言之，我们从未质疑反垄断法意义上滥用行为赖以 存在的结构性基础，但是，当结构性要素很难证成而该行为又确实极大地冲击商 业道德伦理与公平竞争秩序时，就具有了反不正当竞争法替代适用的必要性。

三、反垄断法与反不正当竞争法对消费者利益的协同保护 （一）保护消费者利益：反垄断法与反不正当竞争法的共同目标 在现代市场竞争行为中越来越多地纳入消费者利益的考量，保护消费 者利益成为市场正当竞争的出发点和落脚点。一方面竞争行为日益显著的外部性 使得消费者利益受到冲击，消费者群体作为市场机制的重要内生力量也很难制衡 垄断行为与不正当竞争行为导致的不利影响；
另一方面随着消费者运动的兴起， 消费者不愿意总是停留在“市场的阴面”，“市场经济是消费者主权经济”的理念日 渐发达。基于此，现代竞争法呈现出“多重法域，多元目的，保护主体多元化” 的倾向。

當代反不正当竞争法经历了从“个体法”向“社会法”的转变，之所以要 突破单一的竞争者保护，纳入消费者利益的考量，是因为市场竞争本质上是争夺 消费者、获取交易机会、占据有限“购买力”资源的过程。因而消费者是竞争争夺 的对象、是竞争效果的承受者、是竞争过程的利益相关方。因此，反不正当竞争 法所追求的公平竞争秩序应当涵摄消费者“不受扭曲的决策机制”、“不受强制的 自由选择”、“免受不可期待的烦扰”等利益。

（二）消费者利益标准：协同保护的具体化路径 虽然保护消费者利益是反垄断法与反不正当竞争法共同的价值目标， 但这不应仅停留在理念层面，必须找到经济宪法体系下，二者于现实中协同保护 消费者利益的路径依赖。其中很重要的，在竞争行为违法性判断的层面，确立消 费者利益标准——以消费者利益状况衡量竞争行为的正当与否，这必将更好地促 进上述价值目标的实现。

1.反垄断法：消费者福利标准。首先需阐明，反垄断法中的消费者福 利标准不同于整体福利标准，那种认为整体福利的提高就一定有利于消费者福利 提高的观点是典型“水涨船高”的逻辑。整体福利是经营者福利和消费者福利的总 和。因此财富的转移是理解消费者福利标准的关键。

反垄断规制中的消费者福利标准一般基于供需关系展开，主要是涉及以价格为中心的计量分析。过高的价格必然导致福利向经营者转移，虽然在福利 经济学看来这也许会产生效率，但以效率为目的不能走极端，根本上效率是实现 社会目标的手段。况且强调福利向消费者转移，本身会激励经营者努力创新、降 低成本、改善经营，长期来看会产生更大的效率。实际上，现实中诸如固定价格、 歧视定价、超高定价等垄断行为的认定都可以用消费者福利标准进行剖析。

2.反不正当竞争法：不受扭曲的决策。《保护工业产权巴黎公约》第 10条之二第（3）款列举性规定了三类不正当竞争行为：混同、毁誉、误导行为。

我国《反不正当竞争法》在此基础上又增加了商业贿赂、侵犯商业秘密、不正当 有奖销售，凡此六种“纯正”的不正当竞争行为。其中除了商业贿赂和侵犯商业秘 密，其余四种皆对消费者具有明显的负外部性——损害竞争对手的同时，由于信 息偏在，导致消费者决策扭曲、选择错误（逆向选择），进而造成消费者损益。

这其中又以虚假宣传和诋毁商誉最为典型。

由此可见，对竞争行为正当性的判断，不仅可以基于经营者行为标准 ——诚实商业惯例与公认商业道德，也可以基于消费者利益标准——通过拉近经 营者与消费者的间距，确认消费者信息对称、决策不受扭曲，选择自由。实际上， 反不正当竞争法调整范围的扩展是大势所趋，在法律适用越渐淡化竞争关系认定 的背景下，此间消费者利益标准就有了广泛的适用空间，尤其是互联网信息产业 ——盛行“注意力经济”、“眼球经济”的领域，这样的标准更具优越性。

总之，确立消费者利益标准是我国反垄断法与反不正当竞争法协同保 护消费者利益的重要路径。但仍要强调，消费者利益标准是竞争行为违法性认定 的重要标准却非唯一标准，同时也必须对消费者利益标准的功能边界保持清醒的 认识，毕竟不是所有情形都能予以适用。