国际法间接征收:什么是国际法

国际法间接征收

一、MIGA和条约草案对间接征收的界定 (一)MIGA MIGA是世界银行为了促进外国资本向发展中国家进行投资的机构。

一九八五年《多边投资担保机构公约》正式在世界银行上通过。其中把征收和类 似措施作为承保的险别之一，规定征收是但并不仅仅限于以下措施：剥夺项目财 产;剥夺了投资者获得分红的权益;阻碍了股东的表决权和投资者的实体性权利;
施以不适当的义务使投资本身尽管没有受到损失但无法继续经营。同时它也规定 政府为了增加财政收入、确保公共安全、保护环境和管理经济活动而采取的非歧 视的普遍的措施不是征收。由此可见MIGA具有广泛的影响力，它对于间接征收 做出了详实的规定，它的但书说明了政府采取的具有广泛的、普遍性的措施不是 间接征收。

(二)条约草案 一九六一年的《侵害外国人的国际责任公约哈佛草案》规定对所有权 人的财产的处分、收益、和使用进行不合理的干涉从而导致所有权人不能行使上 述全能就是间接征收。然而《侵害外国人的国际责任公约哈佛草案》在第五款也 规定了一些例外情形，也就是说当一国基于落实税法的规定、行使正当的交战权、 正常的货币价值变化或者为了维护公共秩序而采取措施以及其他符合国内法的 正当行为而对外国人的财产进行剥夺或征收是合法的。同时该文件还认为在一个 合理的期限内只是基于政府的临时措施而造成财产权的无法使用不是征收。

世界银行的《外国直接投资待遇指南》和《联合国跨国公司行动守则》 对这一问题规定的较为模糊和简单。具体而言《外国直接投资待遇指南》规定一 个国家不能在征收或者通过其他途径征收外国私人的投资，也不能采取具有类似效果的措施，同时《指南》也规定了例外的适用情形，既这些措施必须是为了公 共利益而且没有国籍的歧视，还要给予合法补偿。当然措施还应当符合法律程序。

九二年制定的《联合国跨国公司行动守则》仅仅把间接征收规定为针对财产的间 接地或直接地剥夺。

经济合作与发展组织是全球三十四个市场经济国家组成的政府间国 际组织，零四年它做出了《国际投资法中的“间接征收”与“管制权”》的报告，该 报告可以总结为如下几点：第一、不需补偿的政府管制措施和间接征收的区别还 没有比较系统的总结，但通过对仲裁庭裁决的分析可以得出大致的区分标准。第 二、对征收的补偿得到了习惯国际法的认可。第三、只有为数不多的国家对不需 补偿的政府管制措施和间接征收的区别做出了规定，最近的FTA和投资协定对间 接征收的认定标准与仲裁庭的标准具有一致性。第四、仲裁庭在裁决是否应当补 偿是通常考虑措施的相称性和目的，在不少案例中政府为了公共利益非歧视地征 收了财产也不用补偿。第五、现在在实践中的一系列标准并不是一成不变的，随 着实践的发展界定标准也相应地发展。

二、区域性协定对间接征收的界定 (一)北美自由贸易协议 北美自由贸易协议又称NAFTA，是九二年由墨西哥、加拿大、美国 签署的贸易协议，此协议于九四年一月一日正式生效。协议的生效也同时意味着 北美自由贸易区的成立。虽然名为贸易协议，但它有专门的章节对投资问题做出 了规定，就目前而言，协议中投资规则所达到的广度和深度超出了现存的任何区 域或多边协议。

在北美自由贸易协议的第一千一百一十条第一款就征收问题有以下 规定：首先协议的成员国不可以在它的国土范围内对另一成员国投资者的投资进 行间接地或直接地征收或国有化，这也包括相当于征收或者国有化的措施。但是 也有例外情形，那就是出于保护公众的利益，采用的是符合法律程序且无歧视的 措施，最后还要满足关于补偿的要求。若投资者认为东道国的行为构成了征收便 可以提出仲裁申请。

(二)《欧洲能源宪章条约》 《欧洲能源宪章条约》是由50多个国家签订的关于能源的多边协定。此条约是冷战之后欧洲国家签订的第一个实质性多边协定，它在能源这一领域涉 及众多国家，《欧洲能源宪章条约》具有着重大现实意义和历史意义。主权是一 国政府对其领域内排他的，至高无上的权利。其主要表现为两部分：一是对内的 统治权，二是对外的代表权。因此从国家主权原则来说，一国对其内布资源的管 理具有当然地合法性。但是根据国民待遇原则，一国对内部的管理应该是非歧视 的，内外具有平等性。因此为了避免东道国对外国投资者的歧视，《欧洲能源宪 章条约》规定：东道国政府不能对国外投资者进行征收或者国有化，或者采取与 征收或者国有化具有相同效果的举措。毫无疑问，这里的与征收或者国有化具有 相同效果的举措就是指间接征收。并且此条约还明确了责任主体，既：一国的中 央政府应该对地方政府的行为和违反合同的行为负责。对责任主体的明确更加方 便了司法实践中外国投资者维护其利益的行为，因此可以说《欧洲能源宪章条约》 对国外投资者保护程度较高。

(三)欧洲保护人权和基本自由公约 《欧洲保护人权和基本自由公约》又称为《欧洲人权公约》，于1953 年9月3日生效的，所有欧洲委员会参加的保护欧洲基本自由与人权的国际公约。

在附属于此公约的《第一议定书》中有对间接征收的规定，它规定到：任何法人 或者自然人有安宁享有其财产的权利。除了符合国际法一般原则和法律规定并且 处于保护公共的利益，任何人的财务不得被剥夺。可是以上情形不能削弱缔约国 处于保障公共利益目的为了保护罚金或税收或其他捐费地支付从而对财产行使 必要的控制。由此可见《欧洲保护人权和基本自由公约》注重比例原则的运用， 它一方面强调对征收行为的限制，一方面也强调保护公共利益和政府的正常管理 行为。

(四)加拿大与美国自由贸易协定 加拿大与美国所签订的自由贸易协定是最早使用“间接征收”这一概 念的法律文件之一，因此研究《加拿大美国自由贸易协定》对于理清间接征收这 一概念具有重要的意义。

为了实现投资的便利化，在八八年加美双方签订了《加拿大美国自由 贸易协定》，《协定》把争端解决和征收作为规定在投资这一独立的章节之中。

具体而言，就间接征收，它规定到：除了在非歧视的基础上、为了公共的目的、 具有有效、及时、适当的补偿和由于公正的市场价格支付，禁止任一缔约国在其 领土范围内间接地或直接地对其他缔约国投资者实行征收或者国有化，或者任何等同于征收措施的手段。毫无疑问，该处等同于征收的论述相对于其他法律文件 中等同于征收的论述要宽泛得多。

(五)中国与新西兰自贸协定 08年，我国与新西兰签订了《新西兰政府和中华人民共和国政府自贸 协定》，该协定(全文)由、《协定》和十四个附件、《实施安排》、《换文及安 排》所组成。它首先规定“任何一方不得对另一方投资者在其境内的投资实施征 收、国有化或采取其他等同措施(“征收”)”。这里的“采取其他等同措施”就是指间 接征收。紧接着《协议》又规定了例外情形，也就是可以进行“(一)为公共目的;(二) 符合可适用的国内法;(三)以非歧视的方式实施;(四)不违背一方己给予的保证;以 及(五)按照第二款、第三款及第四款规定给予补偿。”的征收。第二、三、四款主 要是对“公平市场价值”、“自由兑换货币”、“商业利率”、“支付日”、“补偿”等问 题作出规定。在附件13中，《协定》对征收或者间接征收做了更加细致的规定， 比如：第一，征收的对象可以是“财产权利”也可以是“财产利益”，既可以是“有 型的”也可以是“无形的”。第二，间接征收本质上是“剥夺了投资者对其财产的使 用权”，当然，剥夺的行为可以是采取的“一项或一些列的举措”。第三、就“歧视 性”措施的受损主体规定到：可以是“特定投资者”也可以是“投资者所属的一个类 别”。第四、细化了公共目的的内涵与外延，公共目的应出于对健康、安全、环 境等公共利益的保护。由此可见《新西兰政府和中华人民共和国政府自由贸易协 定》最大的特点在于对间接征收概念的厘清更加细化了。

(六)跨太平洋伙伴关系协议 跨太平洋伙伴关系协议又被称为TPP，是将近二十多年来既NAFTA 之后由美国发起的全球最大的自由贸易协定。也有人称它为“经济北约”，现在有 12国签约参加。关于征收，TPP第九章投资，第9.7条征收与补偿规定到：“1.缔 约方不得对涵盖投资进行直接征收或国有化，或采取与征收、国有化等效的措施 进行间接征收或国有化(“征收”)，除非符合下列条件：(a)为公共目的;(b)以非歧视 的方式进行;(c)依照本条第2款、第3款和第4款及时、充分、有效地支付补偿;(d) 根据正当法律程序进行。”同时，TPP还规定了对征收的补偿应该：“(a)无延迟支 付;(b)与被征收投资在征收发生之前的即刻(“征收之日”)的公平市场价值相等;(c) 不反映任何因征收意图提前公开而引起的价值变化;以及(d)完全可实现和可自由 转移。”由此可见，TPP对间接征收的规定是十分明确的，不像某些条约或协议 把间接征收表述为“与征收或国有化具有相同效果的措施”，TPP直接使用了“间接 征收”这个概念，把次概念明确化了。而且TPP还更注重对间接征收的补偿，它不仅强调补偿应该“及时、充分、有效”，还专门在征收后面把针对补偿的要求予 以细化。

三、世界重要经济体所签订的双边投资协定 双边投资协定最早起源于友好通商航海条约，现在主要指保护或促进 投资的国际双边协议。下文将梳理和分析一些重要经济体的双边投资协定对间接 征收的规定。

(一)澳大利亚 关于澳大利亚对间接征收的态度，可以从把澳大利亚与阿根廷双边投 资协定作为观察的视角。具体而言，就间接征收问题规定在此BIT的第7(条)，和 其他大多数国际法文件一样，它以“实施效果相当于国有化或征收的措施”作为对 间接征收的定义。协议原则上禁止征收或间接征收，但也有例外情形，第一、处 于公共目的且法律程序正当。第二、非歧视性。第三、赔偿应该“及时、充分、 有效”。不难看出，相较于其他国际法律文件，澳大利亚阿根廷BIT对间接征收的 补救从补偿上升到了“赔偿”的高度，无疑具有更高的保护力度。

(二)英国 九一年作为金融中心的英国同乌拉圭签订了双边投资协定，因此，研 究此协定就征收的规定对于理清间接征收的内涵也会有所助益。不同于其他国际 法律文件，此BIT把对间接征收的保护主体细化为公民与法人，儿没有使用“投资 者”一词。而且，它把间接征收定义为“遭遇到其它影响相当于征收的政府措施”， 由此可见实施间接征收的主体被限制为“政府”，但是和其他国际法律文件一样， 免责条款也是聚焦于公共或社会目的、非歧视、及时、充分、有效的补偿。

(三)美国 和上文提到的《美国加拿大自由贸易协定》一样，上个世纪八十年代 美国政府推出的双边投资条约计划较早地引入了间接征收这一概念，美国与巴拿 马签订的双边投资协定就是这一计划的产物。该双边投资协定对间接征收的规定 主要有如下几点：第一、把间接征收定义为“效果相当于征收或国有化的措施”。

第二、间接征收的对象为缔约国公司或国民、第三、免责条款主要是公共目的且 程序正当、非歧视性、及时充分和有效的赔偿。(四)中国 中国与印度都是发展迅速的世界主要经济体，双方在零六年签订了双 边投资协定，就间接征收而言，此协议有如下规定：第一、把间接征收定义为“取 效用等同于国有化或征收的措施”，不同于容易引发歧义的“相当于”，“等同于” 使得对间接征收的认定更加明确化。第二、把例外情形规定为要符合“公共目的”、 “依法”、“非歧视”、“给予补偿”等四个方面。第三、补偿要公正和公平，并且还 要包括利息。

四、结语 经过对间接征收的相关国际法律文件的梳理不难发现它的实时主体 一般是一国政府，作用对象是外国的投资者，其表现为相当于或等同于国有化或 征收的措施。实施了间接征收需要及时充分有效地补偿或赔偿，当然还要满足公 共利益、非歧视、法律程序正当等要件。

作者：段远谋 来源：商情 2016年16期