[关于工商部门治理商业贿赂的对策]商业贿赂对策

关于工商部门治理商业贿赂的对策

一、商业贿赂概述 (一)商业贿赂的概念。贿赂一词出现于《左传昭公六年》：乱狱滋丰，贿 赂并行。现大多是指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

商业贿赂作为经济活动中的一种现象，指经营者为销售或者购买商品而采用财物 或者其他手段买通对方单位或个人，以排挤竞争对手，争取交易机会或交易优惠 条件的行为。

(二)商业贿赂的构成要件。商业贿赂的构成要件：(1)商业贿赂的主体是作 为行贿人的经营者，定义中所指的经营者，既可以是企业，也可以是个人，但必 须是在工商行政管理机关登记注册的经营者。(2)商业贿赂行为人在主观上有在 经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的，是出于商业目的直接故意的。若行 为人不是出于直接故意，而是被迫贿赂的话，则不构成商业贿赂。(3)商业贿赂 的客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经 济活动中，其手段主要表现为回扣，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响 交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一 般有三种：现金回扣即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还 给对方;实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品;提供其他报酬或服务, 如为对方提供异地旅游等。[1]这直接侵害了竞争对手和消费者的经济利益，也 损害了公平竞争的经济秩序。(4)商业贿赂在客观上是其手段的违法性，商业贿 赂手段的违法在于其违反了竞争法，具体而言是违反了《反不正当竟争法》的禁 止条款。

(三)商业贿赂与回扣的界限。所谓回扣，是指在商品交易中，卖方在收取 的货款中扣出一部分送给买方或者其他经办人的钱财。回扣和商业贿赂有着千丝 万缕的联系：一是并非所有的回扣都构成商业贿赂。回扣包括两种：一种是账外 暗中的回扣，即《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定;另一种是明示入 账的回扣，即回扣记入正规财务账，并且有据可查，两种回扣方式中，账外暗中是法律所禁止的行为，而明示入账是法律所允许的方式。其中，只有账外暗中的 回扣才构成商业贿赂，属于不正当竞争的违法、犯罪行为。二是回扣仅是商业贿 赂的一种表现方式。很多人片面理解了《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿 赂行为的暂行规定》的规定，经常能听到商业贿赂就是回扣的表述，这种观点是 不全面的。商业贿赂较为典型的客观表现形式是账外暗中给予或收受回扣，但这 不过只是商业贿赂的一种形式。商业贿赂还包括其他类型的贿赂方式，如直接送 以财物、其他利益来购买或销售商品;如买方为购得紧俏商品而给予卖方的金钱、 财物等等。

(四)商业贿赂的危害性。根据《联合国反腐败公约》，它又是一种腐败行 为，对我国的危害主要表现在以下几个方面：(1)阻碍市场经济的良好发展。商 业贿赂行为既不利于市场的稳定和经济秩序的发展，又败坏了社会道德和行业风 气，还妨碍政府对市场秩序的合法有效监管。(2)妨碍市场公平竞争。商业贿赂 行为一般都披着回扣的外衣，具有一定程度的隐蔽性和欺骗性，破坏了市场公平 竞争原则。许多人对商业贿赂的态度是：认为通过行贿来谋求不平等交易机会的 行为，是该受法律制裁;但是为了获得平等交易机会而行贿，这种花钱摆平事情 的做法属于行业惯例，还是应该宽容的。这种认识对遏制商业贿赂带来许多负面 影响。经营者不管何种原因采取商业贿赂手段销售产品或服务，从本质上都扭曲 了市场公平竞争。(3)损害政府公信力。由于商业贿赂行为的经营者大多数的行 贿对象是国家工作人员，国家工作人员接受贿赂后又为了自己保官或晋升或其他 理由行贿，严重破坏了国家廉政制度建设。接受贿赂的国家工作人员利用自己工 作的便利而中饱私囊，损公肥私，商业贿赂腐蚀了国家工作人员的纯洁性。达成 交易的商业贿赂导致不公平竞争和违法犯罪行为也使政府监管更加不到位，导致 权力寻租的丑恶现象频繁出现，这也严重损害了政府的形象和公信力。

二、工商部门治理商业贿赂遇到的问题 (一)治理商业贿赂的法律法规不完善。1996 年11 月国家工商行政管理局 颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，规定：商业贿赂是指经营者为销 售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这是商 业贿赂作为专门术语第一次在行政法规中亮相。目前，我国涉及商业贿赂的法律 法规有很多部，例如《反不正当竞争法》、《公司法》等等。这些法律从商业贿 赂的主体、主观方面和行为等不同角度对商业贿赂作出了规定,但并不完善：一 是商业贿赂主题概念不清，商业贿赂包括商业行贿和商业受贿，行贿主体比较单 一，但受贿主体却比较复杂，有国家工作人员或者一般的中介代理，这我国法律将商业贿赂的主体统称为经验者;二是商业贿赂行为认定比较简单，由于商业贿 赂主体认定单一，使工商部门在处理商业贿赂案件中，认定商业贿赂行为主要是 考虑是否帐外暗中这个重要特征，有些附赠式商业贿赂就不能得到查处。

(二)工商部门治理商业贿赂的行政执法水平不高。工商部门治理商业贿赂 的执法水平不高是影响商业贿赂治理工作的重要因素。商业贿赂案件经常涉及经 济、法律、行政等多个领域，对工商部门工作人员的执法水平要求相对比较高。

但是目前我国工商行政执法队伍的执法手段和水平在总体上与我国现在又好又 快的经济发展要求还有很大的差距。不少工作人员在商业贿赂的治理工作中，常 常会混淆商业贿赂与回扣、劳务费以及佣金等概念;并且大多数执法工作人员不 懂财会知识也不会查账等上述问题严重妨碍了商业贿赂的治理工作，不利于案件 的查办。

(三)工商部门获得商业贿赂的违法信息渠道少。商业贿赂的形式复杂，从 刚开始巧立名目以回扣、劳务费、佣金等形式给予现金，到现在提供房子、汽车 等实物，或提供出境旅游考察等服务，各种各样的形式，层出不穷。同时商业贿 赂的手段比较隐蔽，一般人也很难知道内情。目前，工商部门主要通过举报投诉、 部门移转和日常检查等途径获取案源信息，没有专门有效的获取商业贿赂违法犯 罪信息的渠道。

(四)工商部门获取治理商业贿赂的证据比较难。商业贿赂案件往往发生在 商业活动中，且一般都只是行贿与受贿的双方参与，具有共同的利益，案发时经 常会共同隐瞒相关情况，隐蔽性较强，人证物证都较少。商业贿赂的证据如证人 证言、违法嫌疑人供词以及财会凭证、会议记录等证据，既容易更改又容易灭失， 也不方便保存，这些情况使商业贿赂调查取证工作难以找到案件关键证据的突破 口。另外，工商部门没有查封、扣留等执法手段，对那些变相以实物相折扣的贿 赂更加难以及时取证，这增加了查找企业涉嫌商业贿赂证据的难度，给商业贿赂 的治理工作带来许多困难。

三、工商部门治理商业贿赂的对策 (一)完善治理商业贿赂的法律法规。一是完善滞后的法律法规，目前,我国 反商业贿赂主要有《反不正当竞争法》第8 条和1996 年国家工商行政管理总局 《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》以及最高人民法院、国家工商总局等就具体 问题所做的司法和行政解释。这些法律的制定都是90 年代时期，对现在商业贿 赂的新情况而言有些滞后，我们要将现有的禁止商业贿赂的法律规范更加具化，切合现在的形势，对商业贿赂的作出有力的处罚，达到肃清市场经济这一毒瘤的 目的，让法律更好地为经济报价护航。二是具体地从违法行为的构成要件进一步 明确商业贿赂的内涵，提高相关法律法规的可操作性，例如帐外暗中只是回扣的 构成要件而不是商业贿赂的构成要件，经营者的行为符合商业贿赂的构成要件， 不管是明示入账，甚至是缴纳了各种税款的行为，都可以构成商业贿赂，不能让 部分经营者钻了法律的空子。

(二)建立高效的执法队伍。建立高效的工商执法队伍，一是要加强行政指 导。国家工商总局、各级省、市局工商部门要认真发挥指导、协调和组织指挥的 职能,针对本地区的实际,制定出可操作性的指导意见, 为基层执法人员办理商业 贿赂案件提供参考意见。二是针对商业贿赂案件的特点，开展有针对性的业务培 训，提高办案人员的执法水平。鼓励办案单位在积极查办案件的同时, 多开展认 真研究学习各地查处商业贿赂案件的典型做法，为以后办案提供经验。

(三)加强与有关部门建立资源信息共享制度。加强各部门合作，强化打击 力度是有效遏止商业贿赂的重要手段。一是加强行政执法机关与司法机关之间的 合作，建立资源信息共享机制，及时查处商业贿赂案件。二是建立专门的商业贿 赂举报制度。商业贿赂案件比较隐蔽、获取证据比较困难，仅仅依靠行政执法机 关和司法机关的力量可能无法查处很多案件，但建立专门的举报奖励制度，如有 奖举报制度等，提高群众的参与积极性，对商业贿赂的案件信息来源会比较多。

(四)多运用电子取证查处商业贿赂案件。电子证据在现代新形势下的商业 贿赂案件中占有很重要的地位，往往电子证据会是整个案件的关键点。工商部门 在对商业贿赂当事人办公经营场所进行现场检查时，常常会检查该企业嫌疑人的 电脑，电脑会自动记录文件最后修改时间、最后访问时间、创建时间、创建者等， 即使是已经删除的信息，也可以通过技术手段恢复数据，使关键证据浮出水面而 不像以前的纸质版证据容易更改和灭失。

商业贿赂破坏了公平竞争的市场经济秩序，破坏了市场资源的合理配置， 加大了交易成本，增加了消费者负担，造成了社会财富的巨大浪费，并滋生着各 种其他类型的经济犯罪，严重败坏社会风气，阻碍了我国社会主义市场经济的又 好又快发展。因此，工商部门治理商业贿赂时要承担自己的职责，清楚商业贿赂 的构成和合法回扣的区别，提高对商业贿赂危害性的认识。在执法过程中遇到的 问题，也要及时找到解决措施。我们要建立一支高素质的查处商业贿赂的专业执 法队伍，积极创新治理商业贿赂新的执法手段，多运用现代科技手段查处商业贿 赂，加强与其他部门合作，严格依法办事，努力提高办案水平，为我国又好又快的经济健康发展保驾护航，还给我们这个美丽的国家一个良性的社会、经济和生 活秩序。