刑法规制_简评贪贿犯罪刑法规制的特点与缺憾

简评贪贿犯罪刑法规制的特点与缺憾

随着社会经济的快速发展和经济体制改革的深入推进，贪贿犯罪也不 断展现出新的特点和变化，而我国1997年通过的刑法典，虽经后续多次修正，但 涉及贪贿犯罪的规定已明显不能适应当前反腐的客观需求。《刑法修正案(九)》 恰是在这种社会背景下通过的，这较好的回应了国家和公众对反腐的需求，展现 出诸多亮点，但也不是完美无瑕。

一、《刑法修正案(九)》关于贪贿犯罪的修改特点鲜明 (一)修改量刑标准，适应社会发展需求 我国现行刑法关于贪贿犯罪规定了三个档次的量刑标准，同时规定了 相应的具体数额，分别为5千元，5万元和10万元三个标准。这种偏重数额考量的 条款，虽有一定的可操作性，但在司法实践中确有诸多不便，产生了一些不公平 后果。如，贪污9万元和贪污10万元两种情形虽然数额只相差1万元，但量刑却相 差数年。为避免这种不利后果，《刑法修正案(九)》在对贪贿犯罪的量刑标准中 删除了具体的数额，采用了不确定数额加犯罪情节的立法技术。《刑法修正案 (九)》第44条规定，将《刑法》第三百八十三条修改为：“(一)贪污数额较大或者 有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨 大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财 产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或 者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受 特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。” (二)增设行贿犯罪处罚，严密法网 一直以来，我国刑法在反腐败中扮演的角色都是重规制贪污和受贿犯 罪，轻行贿犯罪，但从实际情况来看，受贿犯罪和行贿犯罪是对合性犯罪，究其根源，行贿犯罪是源头，也就是说对行贿犯罪的惩处力度和效果，将直接决定着 整个社会的反腐效果。《刑法修正案(九)》对行贿犯罪的惩处力度前所未有。主 要表现有二：其一，增设“对有影响力的人行贿犯罪”，扩大了刑法对行贿犯罪的 规制范围。《刑法修正案(九)》第46条规定，在《刑法》第390条之后增加一条， 作为第390条之一，即“为谋取不正当利益，……构成利用影响力行贿罪……”。

这一修改将会很好的规制向国家工作人员的近亲属实施行贿犯罪这一新的贪贿 犯罪类型，扩大了对行贿犯罪对象的规制范围，让刑法变得更为严格，较好的回 应了规制行贿发展的需求。

(三)调整了刑罚配置，丰富了刑罚手段 《刑法修正案(九)》同时增设了财产刑和资格性。在财产刑方面，1997 年制定的刑法中只对单位行贿犯罪和严重的贪贿犯罪规定了罚金刑和没收财产 的处罚，对其它的贪贿犯罪行为没有罚金刑相应的规制。《刑法修正案(九)》对 行贿犯罪的三个犯罪量刑标准里面全部增加了罚金刑的规定，明显增加了财产刑 的适用比例，从经济上对犯罪行为人进行控制和正向引导。在资格刑方面，《刑 法修正案(九)》在第4条规定，“因利用职务之便事实犯罪的，……禁止其自刑罚 执行完毕之日或假释之日起从事相关职业，期限为3至5年。”这一规定将为解决 贪贿犯罪行为人刑满释放后又重新犯罪的实际情况提供良好的解决方案，配合自 由刑和财产刑，剥夺其从事某种职业的资格，是对犯罪行为人的一种告诫和预防， 是非常必要的。

二、《刑法修正案(九)》关于贪贿犯罪的修改的缺憾 虽然《刑法修正案(九)》对贪贿犯罪的修改有鲜明的特色，对我国当 前的反腐败工作提供了更强、更严格的刑事法律依据，强有力的推进了反腐败工 作的进程，但全面审视相关条款，该修正案对贪贿犯罪的规定还有诸多需要完善 之处。

(一)贪贿犯罪主体范围 我国现行《刑法》第382条第2款“受国家机关、国有公司、企事业单 位、人民团体委托管理、经营……以贪污罪论”，而参考《刑法修正案(九)》修改 后的刑法，在涉及贪贿犯罪规定的第384条和第385条的规定中并无此种表述，易 言之，就是贪污犯罪和受贿犯罪、挪用公款犯罪的犯罪主体不完全一致。那么受 贿犯罪和挪用公款犯罪的犯罪主体可否包含受国有单位委托的人员呢这个问题在2002年全国人大常委会通过的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》 和两高2012年出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》中 都有相应的规定和说明。根据两高和全国人大常委会的《解释》，受委托的从事 国家公务的公司、企事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪的主体，那么这些构 成渎职罪的主体，理应成为贪贿犯罪的构成主体，而这种犯罪主体，与国家机关、 企事业单位的公务人员属于两种不同类型的主体，可采用重新拟定法条的技术手 段来处理。

此外，刑法对贪贿犯罪规定的第384条和第385条与前述第382条相比， 缺少一个第三款的规定，即“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。” 笔者不解的是，这是否可以理解为是一条注意规定，如果可以，那么刑法总则中 已经有相关表述的情况下，还依然添加一条这样的“以共犯论处”的规定，则明显 是多余的;如果将其理解为一项特殊规定，那么，对于那些非国家公务人员与国 家公务人员共同犯贪贿犯罪的情况，司法部门则面临困境，显然是不利于惩治贪 贿犯罪，也与刑法的共犯原理相违背。为避免出现这种不利局面，建议删除《刑 法》第382条第3款之规定。

(二)贿赂犯罪的范围小 修订后的《刑法》第385条、第387条和第388条规定中，均有“非法收 受他人财物”类似的相关表述，换言之，就是刑法对贿赂犯罪范围的认定，只限 定在“财物”的范围。这样的规定显然是不能满足规制贿赂犯罪行为的实际情况的， 因为随着国家对贿赂犯罪的严厉打击，犯罪行为人在实施犯罪行为过程中的犯罪 手段和方式变得更加隐蔽，由原来的财物，转变为财产性利益、非财产性利益， 加大了司法机关对该犯罪类型的打击难度，也让该类型犯罪的社会危害性陡增。

为了减小这种不利影响，两高分别在2007年和2008年出台相关指导意见，先后将 收受请托人的干股、向请托人“低买高卖”房屋汽车、不出资而与请托人合作开公 司、赌博、收受会员卡、旅游费等10余种新型犯罪方式纳入贿赂犯罪的规制范围， 但这并不能涵盖所有的贿赂犯罪的范围。笔者认为，面对当前的贿赂犯罪的实际， 立法部门应该改变原有的财产和财产性利益观念，扩大至所有不正当利益。理由 如下：其一，参考《联合国反腐败公约》，该公约将贿赂定义为“不正当好处”， 而这就包含所有的财物、财产性利益好和非财产性利益 ;其二，从贿赂犯罪的本 质来看，归根结底是“权”与“利”的一种交换，其侵犯的法益是公务人员的职务廉 洁性 。国家工作人员以权谋私，不论其收受的是何种利益，均构成了对职务廉 洁性法益的侵犯，成立贿赂犯罪;其三，从犯罪发展实际情况看，近年来在职务升迁过程中，“权”和“色”的交易成逐渐上升趋势，且隐蔽性强，很难查处，危害 性也较为严重，亟待法律的回应。

(三)体系性考虑不足，有法条不一致现象 众所周知，每个国家都有自己的法律体系，而每个法律部门也有相对 独立体系，法律体系内部的各个组成部分之间应该是有序排列，表述上应该是协 调一致，相互支持的。从这一点上来看，《刑法修正案(九)》中，对贪贿犯罪之 规定的体系性考虑明显不足。《刑法修正案(九)》第44条第三款规定从轻、减轻 或者免除处罚的法定条件是提起公诉前如实供述自己的罪行、真实悔罪、积极退 赃等，但我国《刑法》第67条同样规定了“自首”的法定情节，出去与《刑法修正 案(九)》第44条规定的情节外，还要有主动投案的条件限制。而这一不同也不难 看出，《刑法修正案(九)》对贪贿犯罪的规制则更为宽松，但这也造成了与前述 规定的不一致性和不协调性。

三、结语 近年来，在反腐已经成为新常态的社会背景下，刑法也为惩治社会腐 败不断发挥着强有力的作用。虽然《刑法修正案(九)》不尽完美，但是对贪贿犯 罪增设“财产性”和“资格性”本身就是非常大的立法进步。虽然我们不能寄希望于 《刑法修正案(九)》能解决所有的贪贿犯罪问题，但是我们依然希望我们的刑法 在一步一步的修改中变得更具科学性、合理性和严密性。

作者：杨乐 来源：法制与社会 2016年23期