[土地使用的行政规制及其宪法分析]宪法及行政法学

土地使用的行政规制及其宪法分析

此问题引发了以周其仁教授和华生教授为代表的激烈争论。周其仁教授主张土地 是否进行开发建设应由市场决定。而华生教授则主张由政府通过规划决定。这一 有关土地制度改革的争论在经济学界的话语体系中关涉的是市场与政府的关系 问题。转换到法学体系中，核心问题就在于土地是否可建设这一土地利用行为是 否需要规划的行政规制以及规制到何种程度。然而，对以上问题行政法本身并无 法作出完整回答，因为这涉及行政规制的正当性基础和边界问题，须回到宪法层 面进行思考。

我国宪法第10 条是有关土地问题的直接规定，第1、2 款规定了土地的国 家与集体所有的形式和范围，第3 款规定了土地的征收和征用，第4 款限制了土 地所有权转让，规定了土地使用权可以依照法律的规定转让，第5 款提出了必须 合理利用土地的要求。如果认为必须实现的合理利用是需要制度保障的，这可成 为行政规制法律制度的基础，然而合理利用本身也将构成对该法律制度的限度。

在我国现行的《城乡规划法》所建立的规划体系总体上可以看作是对土地 具体建设用途和规模的行政规制，《土地管理法》确立的用途管制则是作为土地 使用行为( 包括建设行为) 的用途规制，两者共同确定了土地可否建设和如何建 设的大致范围，客观上构成土地利用的限制。基于合理利用的宪法要求，在此仍 需继续追问土地合理利用的状态是否只能以通过法律设置和执行规划、用途管制 的方式加以实现 是否存在其他的土地使用规制法律方式 怎样的土地使用规制 法律制度( 包括其动态运行) 不会由于过度约束组织和个人的土地使用从而导 致土地的不合理利用 进一步说，如果依据法律转让的土地使用权是落在宪法财 产权保护范围之内的话，如何保证土地使用规制对于私有财产权的限制是在合宪 的尺度之内 如果不在土地所有、保护私有财产权与合理地利用土地的宪法要求之下深 入具体地进行土地使用行政规制法律制度的研究，而仅限于土地发展权这一概念，在理论上无法根本回答以上有关土地使用与合理限制的问题，在实践中也无法指 导土地法律制度改革。事实上，法治先行国家中土地开发的规制普遍存在，并且 基于各自的体制对规制及其运行进行不同方式的合法性包括合宪性的检视。考虑 到我国土地制度改革封闭实验的现实，把眼光投向外国法，不失为一种方法。本 文接下来以德国为例，对其土地开发建设规制中的基本方式及其法律控制进行考 察，在此基础上对中国问题展开初步思考。

在进入论述前，要说明两个问题: 一是为什么选择德国 二是如何选择德 国法的考察时期 选择德国法作为考察的对象，基于以下两方面的考虑，一是现 代土地建设规制普遍采取的区划法律制度首先起源于德国;二是德国具有完备的 土地规划和控制制度，其创造了清洁、宜居的城市，有效控制了城市的无序扩张， 建立了有效的道路交通系统，同时又保持了大量的开敞空间、农地和林地，成为 发达国家城镇化的成功典范。关于域外经验借鉴，本文并没有对德国法研究做时 间阶段上的切分。这是因为我国正在短时间内经历其他国家花费百年时间走过的 城市化历程，广阔地域内中同时并存着不同阶段的城镇化问题，简单用全国城镇 化率作为判断也可能存在偏颇，因此选择土地使用与规制在现代法治中的到达点 进行考察，这可能将有助于为我国理论研究和制度建设提供更为丰富的方案和视 角。

二、土地开发建设的双重规制 在德国，土地所有权作为宪法上财产权的重要形式受到了《基本法》第14 条第1 款的保护。土地对于权利人的可使用性一方面是财产权的核心，另一方面 是其市场交易价格的来源。其中土地的开发建设是在现代社会最为重要、价值较 高的使用方式。然而，土地作为不可或缺的、不可再生的资源，不仅对于财产权 人，同时对于整个社会也有重要的意义，也由此赋予了其特别的社会义务。这一 特别社会义务宪法要求的法律表现之一就是以土地开发建设规制为主的土地使 用的诸多规制。

( 一) 建筑物规制与土地开发规制 在德国，土地开发建设的规制大致来自于两个方面，一是以联邦颁布的《建 设法典》( Baugesetzbuch) 为核心规范来源的土地使用规制，二是来自于联邦各 州制定的建设秩序法( Bauordnungrecht) 为主体所确定的建筑物规制。之所以有 两个方面的规范来源，从形式上来看，主要是由于联邦和州立法权的分配。《基 本法》将土地法( Bodenrecht) 归入了联邦和州的竞争立法范围。1954 年，联邦宪法法院基于联邦参议院、联邦众议院和联邦政府的请求进行了解释，认为土地 法是指那些直接将土地和地产作为法律秩序的对象，因此规定了土地和地产之间 的法律关系的法。城市建设性规划、建设土地重划、土地合并、土地评估、土地 开发准备和土地交易法就归入了土地法的范畴之下。基于此， 1960 年，联邦制 定了包括了城市规划立法在内的《联邦建设法》，以此为主体发展出土地空间的 规制体系。然而，警察和秩序法( Polizei - und Ordnungsrecht)作为各州的传统权 力，《基本法》并未将其纳入联邦的专属立法权或者联邦和州的竞争立法权，因 此对应的建设秩序法就归入了州立法权范畴。联邦各州参照联邦协助各州达成的 标准建筑秩序( Musterbauordnung)，制定了各自的建筑秩序法。

除了立法权限分属联邦和州之外，《建设法典》和各州建设秩序法为代表 的体系之间还有这实质性的区别，在规范对象和功能有着明显的不同。

建设秩序法，源自于传统的建设警察法( Baupolizeirecht) ，最基本的功能 是防御对于公共安全或者秩序的危险，特别是保护人身、健康和自然生活环境不 受威胁。除了危险防御的功能外，建设秩序法还规定了建筑物的社会性和生态性 标准，同时还赋予了对建筑物外观是否损害了街道、地方风景和自然风景的审查 权力。为了实现上述的目的，建设秩序法对于建筑物所在土地上的出入口、建筑 间距进行了规定，然后对建筑物本身的牢固性、防火、保温、防噪音、防震动和 交通安全，建筑物具体局部( 比如墙、顶) 、配备设施( 比如消费设备、残障设 施) 以及建筑材料、建筑方式加以规范，并且还针对建筑物建造中的业主、设计 者、开发企业、具体承担建设者的相关义务进行了设定。

《建设法典》则是作为城市建设法( St  dtebaurecht) 或者说建设规划法 ( Baupalnungsrecht) 的最主要法律渊源，是从城市化建设的角度出发为了引导城 市空间使用和空间形态而针对土地使用( 最主要是开发建设) 所做的规制。其包 括了一般城市建设法和特别城市建设法。一般城市建设法建构了F 规划 ( Fl  chennutzungsplan，土地利用规划) 和B 规划( Bebauungsplan，营建规划) 组 成的城市规划体系，并且规划体系基础上进一步确定了在一块土地上是否能够建 设和如何建设的问题，比如具体用途和规模的建设项目在什么条件下是被允许进 行。此外，其还设定了为了实现城市规划的土地法工具，比如征收、土地重划、 土地交易的限制等。特别城市建设法则关注解决特别的城市建设难题，比如制定 城市更新措施解决城市破败。从建设秩序法的目的和实体内容上看，建设秩序法 最主要为了实现公共安全和公共秩序，防御危险，规范的对象主要针对建筑物， 适用于所有区域的每幢建筑物，当然除了规范单体建筑物，也会涉及建筑物和建筑物之间的关系，比如由于设定建筑物到其所在的土地边界的间距，实际对建筑 物之间的间距产生影响;
城市建设法是从城市化的空间使用和空间形成的角度， 希望形成有序健康的城市发展，规范的主要对象则是土地开发，是针对土地的， 设置了不同类型的土地间的差异性规制。

所以概括来说，建设秩序法形成的是建筑物规制，而《建设法典》所代表 的城市建设法针对的是土地规制。建设秩序法主要是为了实现消极的危险防御功 能，而城市建设法则是为了实现引导城市发展的积极的整体空间形成功能。

( 二) 建筑许可中的双重审查 建设秩序法和《建设法典》虽然规范针对的对象、目的和功能有所不同， 但是从行为角度出发，都是直接作用于土地开发建设行为。土地开发建设行为规 制的重要执行手段包括事先批准和事后监督。根据《基本法》的规定，无论是作 为联邦法的《建设法典》或作为州法的建设秩序法，其执行的主要任务由州来承 担。基于此，城市建设法和建设秩序法实体部分的执行在组织机构上也并没有设 置联邦和州的两套系统，而是将对于土地开发建设行为规制的程序性要求留给了 各州的建设秩序法，这也包括由各州根据自身情况设置的建设管理机关负责。原 则上，在任何设施的建设、改建和改变用途之前，业主都需要向建设管理机关申 请取得整个土地开发建设项目的建设许可( Baugenehmigung) 。只有获得建设许 可，土地开发建设项目才合法。建设许可的要件通常被表述称为没有与任何公法 的规定相冲突。这就是说建设管理机关在决定一项具体的建设行为是否可以颁发 许可时，需要审查各方面的公法规定，包括城市建设法和建设秩序法这两方面的 公法建设法的规定以及其他的公法规定，比如环境保护方面的公法规定。建筑物 规制和土地开发规制被统合到了同一个许可程序中。

建筑物规制审查和土地开发规制的审查从形式上看是一个许可审查两个 方面，但实际上有时两者会出现重叠甚至冲突，比如建设秩序法规定了建筑物外 墙与其所在土地的边界间的距离，而具体的B 规划中又规定了土地可建设面积 的要求确定了在土地的边界上是必须或者可以建设的，那么此时土地边界上是否 建设就会有不同答案。根据《基本法》第31 条关于联邦法和州法冲突时，联邦 法优于州法的规则和《标准建筑秩序法》第6 条第1 款第3 句的规定来看，城市 建设法的规定具有优先性。

颁发的建设许可作为行政行为，不仅确定了土地开发建设行为的合法性， 同时基于其存续力( Bestandskraft)对该土地开发建设项目有持续的保护效果。只要建设许可没有被废止，即使后来该土地开发建设项目事实上不合法了，或者根 据后来的法律情况，建设行为不被允许了，依据该许可建设的项目形式上就是合 法的，并且允许继续使用。可以说，通过建设管理机关颁发建设许可程序将有关 土地开发建设行为的多方面合法性的审查统合在一起，通过市镇自治体的参与、 相关机关的参与、上级机关的参与解决了多环节的整合问题。

三、不同开发强度区域的规制及审查 正如前文所述，《建设法典》规定的城市规划制度是基于引导城市发展的 角度对土地开发建设行为进行规制，其通过城市规划体系促成城市空间的形成。

城市规划主要是分为两个层面，一个是土地利用规划( F规划) ，另一个是营建规 划( B 规划) 。F 规划作为B 规划的上位规划是内部行政规定 ( Verwaltungsvorschriften)，约束着B 规划的制定;
而B 规划则是具有外部约束力 的规章( Satzung) ，直接约束私人土地开发建设行为。在功能上，F 规划更接近 于我国的总体规划，而B 规划则基本相当于我国的控制性详细规划。

B 规划之所以可以约束私人土地开发建设，主要是在于在建设许可中， 需要对于土地开发建设行为是否符合B 规划进行审查，但事实上《建设法典》 对于具体土地开发的规制并不限于规划区之内的许可。该法将建设许可中土地开 发规制的审查分为了三类。这三个类型分别为第30 条所规定的合格的B 规划区 内的审查、第34 条规定的( 无规划的) 建成关联区( der im Zusammenhang bebaute Ortsteil) 内的审查以及第35 条的( 无规划且非建成区的) 外围地区 ( Au  enbereich) 的审查。

这三类审查的要件中都包含了一项共同的要件，即审查计划开发建设的土 地是否已经具备了可开发的条件，所谓可开发的条件并不是指土地权利人方面的 条件，而是指公共道路网、电力、给排水设施等公共方面的保障已经具备。除此 之外，三类审查的其他要件则有所不同，形成了不同类别土地的不同强度的审查。

( 一) 规划区内的合规划审查 法律赋予了市镇认为对于城市发展和秩序有必要时制定B 规划的权力。

在合法有效的B 规划范围内，允许土地开发建设的核心要件在于，具体的土地 开发建设计划不违反( nicht widerspricht ist) 营建规划( 这还包括尚未正式生效 但是已经成熟的营建规划)的规定。在具体的规划许可要件判断中，存在对于不违反的两层解释。第一层次是 指，营建规划中必须确定土地的使用用途和规模，具体来说通常是以确定使用用 途和规模的范围的方式进行的。比如被划定为纯住宅区或者工业区，即意味着要 适用不同的纯住宅区或工业区的允许用途列表。再比如设定了市镇范围内不同区 的底层面积率( Grundfl  chenzahl，简称GFZ) 、楼层面积率( Geschossfl  chenzahl， 简称GFZ) 、底层面积建筑体量率( Baumassenzahl，简称BMZ) 等比率以及底层 面积数( Gr   e der Grundfl  chen) 、楼层面积数( Gr   eder Geschossfl  che) 和建筑体量数( Baumasse) 等数值的最值，那么土地使用者可以在规划确定的最 值范围内进行选择，也就是只要不超过规划确定的范围即可。

第二层是指规划如果不是确定一个范围，而是为了建筑物的具体楼层、部 分指定了确定的某项用途，为了分区指定楼层数和建筑物的确定高度，不违反就 意味着建设计划必须按照规划的制定进行，没有选择空间。

有学者对于上述的两种规划所做的最值规定和指定规定进行了学理上的 归纳，认为前者是一种容忍性规划，后者是发展性规划。学者还指出指定规定于 20 世纪70 年代在法律中的出现，意味着城市政府不仅可以指出城市发展的方向， 甚至可以要求所希望的用途出现在指定的地点之上。

这变化实际上是不违反规划的内涵有了进一步的扩展，不再单纯指消极的 不违反规划设定的框架，而是要积极地符合规划的规定。这实质是土地开发建筑 与规划权之间关系变化的结果，意味着城市政府对城市发展的干预、土地的开发 建筑拥有了更多的干预权力。

事实上符合规划并不意味着绝对化的形式服从。《建设法典》的第31 条 规定了规划约束的例外( Aus-nahme) 和免除( Befreiung) 。具体来说，例外是规 划中明确规定可以偏离规划的一般规定，而免除则是符合具体规划的基本特征的 情况下，如果规划执行遇到了制定规划时没能预计的困难，或者城市建设的需要 或者公共利益的原因需要许可时偏离原先的规划，那么就可以在不符合规划具体 规定的情况下许可建设计划，当然这个决定的做出必须尊重邻里的利益并且和公 共利益相一致。

( 二) 建成关联地区的现状相容性审查 在德国，B 规划的覆盖率是有限的。在没有制定B 规划或者只有简单B 规 划的建成关联区( der imZusammenhang bebauten Ortsteile) 内，建设许可机关同样要进行土地开发规制的审查。根据统计，德国大约30%的住宅建设计划和40%的 其他建设计划都是无规划的建成关联地区内的。

《建设法典》第34 条规定了这类审查是否允许的要件，即在没有B 规划 的建成关联区，土地开发建设计划的用途、规模、建设方式和土地的可建筑面积 是能够融入周围的环境的;
在只有简单的B 规划的建成区时，需要符合简单B 规 划的要求，同时现存的建筑状况成为对简单规划不足部分的补充。该条还要求必 须保证健康的居住条件和劳动条件，不允许地方风光损害，不允许对本市镇和其 他市镇的核心保障区构成损害。

关于周围环境的融入发展出两步审查法。也就是根据周围环境中现存的建 筑用途种类、规模和建设方式归纳出一个框架范围，然后以这个范围为基准进行 审查。举例说，周围存在2 层、3 层和5 层的建筑，那么就设定一个楼层数2 - 5 的范围，接着审查建设计划是否符合这个范围。再比如说，B 规划中会使用分 区的方法，分为纯住宅区、一般住宅区、商业区、工业区、混合区等区域，在无 规划的建成关联区，也会判断周围环境属于哪一个分区，若周围的建筑都是住宅， 则申请许可的土地用途也只能是纯住宅区允许的用途。

上述这种方法并不是僵化的，建设管理机关可以对范围进行限缩性修改或 扩张性修改。如果建设计划如果没有考虑附近已经存在的建筑，即使是在上述范 围之内也不能被认为与周围环境相融，比如附近已经存在大面积的零售企业，但 是如果计划进行建设的大面积的零售企业给附近造成无法忍受的进出口交通的 影响，说明没有做到考虑的要求( Gebot der Rcksichtnahme) ，因此计划不应该被 允许。这实际是一种对于上述范围的一种限制性修改。对于超出环境所提供的范 围做一些扩张性的判断，也不是绝对不允许，但是如果建设计划造成了需要克服 的紧张关系，又或者加重了现存的紧张关系的话，则不应当允许这一计划。比如 一个风力发电设备虽然超出了环境所提供的范围，但如果所在区域是很宽阔并且 建设松散的，那么它也可以融入;
如果这个设备是建在建筑物数量多的高密度的 区域内，比如是在连排式房屋的居民区，就可能产生需要克服的紧张关系，这个 紧张关系将使该设备不能融入这个地区。

当然法律也是认可与周围环境相融性的特殊例外，第34 条3a 款针对已经 存在的商业企业和手工业设置的扩建、改建、修缮和用途改变，如果从城市建设 角度是有利的，并且在尊重了邻里利益的前提下与公共利益不相冲突，建设管理 机关在个别情况( im Einzelfall) 下可以允许。( 三) 外围地区普遍禁止下的例外审查 除了上述的B 规划区内和与无规划的建成关联区之外，《建设法典》还 规定了另一类审查，即外围地区( Au  enbereich) 计划的审查。联邦行政法院在 标志性的判决中通过消极的方式定义了外围地区的概念，其认外围地区并不是一 个自然意义上的外围，而是指不多也不少的等于不适用于第30 条和第34 条的地 区。它客观上与城郊或者农村的未建设区域有重合，但并不完全等同，因为如果 在城郊或农村未建设地区制定了B 规划的话，那么该地区的土地开发建筑就适 用第30 条的规定，而不适用外围地区的规定。这一解释使得《建设法典》所规 定的土地开发建设的计划审查覆盖了市镇范围内的所有土地。

外围地区的审查又分为两类，适用各自的要件。一类是《建设法典》第35 条第1 款第1 - 7 项所规定的特许计划( privilegierte Vorhaben) 的审查;
另一类是 适用第35 条第2 款除特许计划之外的其他计划( sonstige Vorhaben) 的审查。

特许计划的审查是指第35 条第1 款第1 - 7 项中明文列举的使用类型，如 果没有违反简单营建规划的规定或者满足第31 条例外或者免除，且没有与公共 利益相对立( nicht entgegenstehen) ，可允许实施申请这些用途的土地开发建设计 划。第1 - 7 项列举的用途类型主要包括: 农林企业设施、公共事业企业设施、对 环境的不利影响因此对选址环境有特别要求设置在外围地区的建筑、风力水利设 施、特定的生物能利用设施、合理研究利用和发展核能的设施或者放射性物质清 除的设施。对于特许计划之外的其他计划，审查的要件是计划的开展和使用将不 损害( nicht beeintr  chtigt) 公共利益，审查结果是可在个别情况下允许进行。在 第35 条的第3 款中，立法者列举了妨害公共利益的情形，包括了违反土地使用 规划，违反了环境保护法等法律中的专项规划，造成了公共设施不经济的使用， 损害了环境保护、风景保护和土地保护、文物古迹保护等损害地方的自然特征和 风光，对农业的结构、计划用水或者防洪造成了威胁，导致产生了碎片化的开发， 干扰了无线电通讯。

联邦行政法院法官在解释《建设法典》关于特许计划的规定时，认为立法 者在外围地区认可了列举的特定用途类型，实际类似于在规划中确定土地使用的 方式，但这并不意味着只要是申请实施这些用途就当然有了许可颁发的请求权， 因为这个规定并没有对这些用途在具体的选址问题做出判断，因此个案中需要进 一步审查选址是否与公共利益冲突。

由于在法律条文中，特许计划和其他计划的审查要件中出现了不与公共利益相对立和不损害公共利益的不同表述，并且其他计划是只有在个别情况下才被 允许的。与特许用途类型相比，其他用途并没有获得普遍一般的认可，因此其他 计划不仅选址而且在用途类型上必须在个案中具体衡量，事实上通常在审查中建 设管理机关非常例外地进行批准允许，尽可能保持其他计划不在外围地区进行。

四、土地开发规制的合法性与土地所有权 正如上文所述，德国全境的土地，无论城市土地还是乡村土地，无论是规 划区内还是规划区外，只要进行土地开发建设就需受到《建设法典》的调整，在 建设许可中接受是否允许开发以及如何开发的审查。以规划及许可为手段的土地 开发规制对土地使用进行了全覆盖式的控制，然而土地开发规制作为一种行政活 动，也受到了来自于具体法律和宪法的控制，其关键点不在于土地开发规制是否 需要法律的约束，而是如何以及怎样约束。特别是在《基本法》第14 条第1 款 和第2 款的框架下，《建设法典》的土地开发规制是对于土地所有权内容和限制 的确定，土地所有权作为宪法所保护的财产权具有基本权利的性质，另一方面其 又负有社会义务，一般认为需要在比例原则之下达成财产权保障和社会义务之间 的平衡。在土地开发规制领域这一要求如何展开，又呈现出怎样的特点 ( 一) 土地开发规制的权衡特征 在规划区内的土地开发规制中，B 规划发挥着核心作用。学者们对于约 束规划这一行政活动的法律规范进行了研究，多数认为《建设法典》中设置的关 于规划的规则与传统的行为规则有所差异。他们认为传统的规则可以概括为条件 程式( Koditionalprogramme) ，即通过要件和效果( 当什么时候然后如何的模式， Wenn - Dann - Schema) 给予法律适用者一个确定的指令。而立法者制定的规划 规则，则是目的程式( Finalprogramme)的，通过目的手段关系( Zweck - Mittel - Schema) ，给予法律适用者实现特定目标的义务( 比如《建设法典》第1 条第5 款 确定了规划的目标) ，由他决定为此采用怎样的行为( 比如《建设法典》第9条 确定了包含特定内容的B 规划的方式) 。之所以规划规则呈现出目标程式的结构 是由于规划需要处理有关空间形态的大量丰富而复杂的问题，并且作为未来导向 需要进行大量的评估和预测，如果没有规划者判断和形成空间是无法想象的。目 标程式开放出更多的决定可能性，构成了规划的形成空间或者说规划裁量。在规 划裁量中，《建设法典》的第1 条第7 款所确定的权衡( abw  gen) 是观点发现 和规则形成的最主要方式，在公共利益之间，私人利益之间以及公私利益之间权 衡成为了规划裁量最主要的法律特征。在B 规划区之外的建成关联区和外围地区的审查也被认为是规划法上的 审查。在没有制定规划的地区，立法者通过《建设法典》第34、35 条的规定代 表了那些在规划制定方面表示沉默的地方规划者，第34、35条被认为具有规划替 代功能。学理上还进一步发展出了替代性规划学说，称此二条款为准B 规划， 建设许可中的计划审查行为实际包含了一个小的规划行为。但联邦行政法院后来 的判例试图区分规划替代和替代规划，指出《建设法典》第34、35 条的规定并 不是一个完全的B 规划的替代，它只是规划替代条款，而不是替代性规划。

虽然规划区的土地使用规制并不是一个标准的规划行为，但是其审查行为 的核心是权衡的过程。在建成关联区内，以融入为审查的基本标准，是在尊重建 成区的现状特征基础上，对现状形成的框架范围进行限缩性或者扩张性调整，这 是对计划开发建设的土地权利人的利益与周围邻里的利益进行的一种权衡和决 策。审查还必须保证健康的居住和工作环境、保护地方风光等，这实际是将具体 土地权利人的利益与公共利益进行权衡。在外围地区，联邦行政法院认为《联邦 建设法》第35 条( 《建设法典》第35 条的前身) 中发展出所谓的理解性权衡 ( nachvollziehende Abw  gung) 。虽然其与规划制定中的形成性的权衡并不完全 相同，但理解性权衡与规划权衡有着相类似的结构。

无论是以依据规划或是直接依据法律进行审查，无论是基于裁量的行使还 是不确定法律概念的判断，在判断是否允许开发建设和如何开发建设的规制中核 心的活动或者说过程就是权衡。

( 二) 规划裁量的权衡要求与土地所有权保障 在B 规划区范围内的具体土地开发建设的审查是规划符合式的，对于此 类土地开发规制的法律控制重心往往需要前移到B 规划本身的法律控制。基于 前述，规划规范的目标程式特点证明了规划的本质在于形成自由，规划者由于其 任务的特殊性必须给予规划裁量，由此也意味着对于B 规划的法律控制也有其 特殊方式。对规划裁量最核心的控制规范在于《建设法典》第1 条第7 款的权衡 要求: 需要对公共利益和私人利益相互之间和内部之间做公正的权衡。这一规定 被认为是宪法上的比例原则在规划法中的体现。

这一简洁的条款被大量的判例所注释。1969 年联邦行政法院的标志性判 决确定了司法控制的框架，判决指出如果出现以下四种情况即是违反了公正权衡 的要求: 一是如果权衡根本上没有发生 二是如果在权衡中各种利益本应当被按 照其各自具体的情况被纳入，但却没有被纳入 三是相关的私人利益被错误认识;四是以一种方式平衡了规划涉及的公共利益，这个平衡方式是与单个利益的客观 重要性不相关的。这个框架在1975 年判决中进一步扩展，法院指出对于利益的 错误认识不仅包括私人利益也包括公共利益，平衡不仅包括公共利益的平衡，也 包括公共和私人利益的平衡。要求对于权衡的控制标准，联邦行政法院在判决中 还强调，权衡要求是同时针对权衡过程和权衡结果的。对过程进行控制的想法在 2004 年《建设法典》的修改中进一步体现，修改后的第2 条第3 款规定在规划 制定中，要求对于权衡有意义的所有利益应当被查明和评估。

在判例和学说的互动中，权衡要求发展出一系列具体要求，包括: 克服利 益冲突的要求、值得保护利益的考虑等等。权衡理论复杂的体系在此无法展开。

B 规划直接塑造了具体土地的所有权，规定了具体土地是否允许建设或者其他 的用途，它给予了所有权新的质地( neue Qualit  t) 。因此，下文特别关注的是 基于宪法上土地所有权及其社会义务所受到的法律限制。

首先是土地所有权作为私人利益的首要形式具有相当权重，在利益权衡中 有着平等性的要求。土地所有权以及土地使用所产生的利益是私人利益的首要形 式，规划区内的土地所有权人的利益在权衡中是相当重要的。除了私人的所有权 之外，判例还承认物的使用权人的利益，比如租借人的利益，此外还承认了法律 所没有保护的利益，比如由于规划划定交通用地首次产生了交通噪声或者噪声有 了非常显著的增加，相关人有保持不被噪声打扰的利益。

私人利益的权衡中，土地所有权总的来说是相较于其他的私人理由有更高 的位阶价值。并且，公正地权衡私人利益之间利益要求尽可能地同等对待，只有 出现了不同的情况才允许区别对待。比如为了保证一个未开发地区的开发建设需 要新建道路，在规划中确定道路土地时，必须对于相关土地的所有权人尽可能地 进行同等对待，也就是尽可能将划定为公共道路的负担同等地施加到各块土地所 有权人之上，除非由于自然的地形关系，只能在其中一些土地上给予这个负担。

此时，土地所有权人之间的均衡负担的要求是作为规划权衡中重要的审查标准。

其次，在利益权衡中比例原则提出了对于过程的正当性进行控制的要求。

在私人利益之间权衡和公私利益之间权衡，虽然土地所有权为宪法所保障，但这 并不意味着对于建设自由负担的最小化，而需要符合比例原则的要求。立法并没 有直接给出利益的优先顺序，土地所有权作为私益并不存在当然的优先性，同样 公共利益也并不绝对优于私人利益。只有公正和充分的理由，才能够在利益冲突 时，将一个利益放置在另一个利益之后。如果城市建设的显著的公共利益越重大， B 规划中对于所有权者权能的限制越多甚至能够完全排除私人使用性的。一般而言，土地所有权相对于公共利益具有不同的权利地位，因此所有权 对于权衡有着特别的重要性。如果有合适的公共土地用于公共使用，B 规划确 定私人土地用做这种公共使用就是违反比例的。根据宪法学通说的一般认识，即 宪法保护的财产权的本质特征是私的可使用性、原则上的使用权能。但是法院在 判例中对于土地的可使用性进行了分类，赋予其在权衡中不同的重要性。法院对 于已经存在的土地使用的限制必要性进行了最为严格的审查，但这并不意味着不 能够对已有使用进行限制甚至剥夺，而是要求规划者至少要对后果做大致的核算， 并且要体现在规划决定内，在规划的理由中明确标示出来。也就是说比例原则在 此首先表现为深化的论证和提供论据的义务。相对而言，对于是否限制或者给予 现有使用之外的扩展可使用性则赋予规划者相对较大的空间，当然这并不是没有 限制，而是此时将更注重平等原则。除了所有权一般而言的重要性之外，规划必 须查明具体规划中的特定情况。比例原则在此体现为对权衡过程的具体要求。法 院将权衡过程分解为利益的查明、利益的陈列、利益的估量以及平衡决定等阶段， 要求权衡过程必须是实际发生了的，所有必要的观点在权衡过程和结果中都被收 集、查明、预测、估量和考虑，所有利益的平衡必须合比例地进行并得出最终规 划，否则将构成权衡瑕疵。

此外，比例原则还发展出另一个重要的程序性要求，即要求规划权衡对每 个规划个案中规划的其他可能方案进行必要审查。《建设法典》第3 条第1 款规 定了B 规划制定中早期的公众参与，要求市镇告知市民考虑了地区新形态或者 发展但在本质上不同的其他解决方案。这一程序性要求，在规划权衡审查中还将 进一步严格展开。如果在规划权衡中不将规划的其他方案纳入考虑中的话，在规 划过程中过早将规划其他方案排除，这将被认定为违法的规划权衡。

一般认为建设自由从基本法第14 条第1 款中推导而来，具有基本权利属 性，但是其又负有社会义务，而基于社会义务所施加的限制也有限度。规划是土 地领域的社会义务的具体表现，基于土地所有权宪法保障，规划的限度至少应当 在于比例原则下的正当程序的要求以及土地所有权在同等条件下的负担均等。

( 三) 规划区外审查权衡中土地所有权人利益的不同权重 《建设法典》第34、35 条关于无规划的建成关联区和外围地区的许可规 定是立法者妥协折中的方式，它既没有将所有土地开发都保留给市镇规划决定， 也没有完全留给土地所有权人的自由意志。在外围地区有限列举的特许用途的许 可以及其他用途计划的基本禁止，形成了建设是例外、禁止是一般原则的状况。保护自然的功能使得在外围地区形成了不建设的原则，而在建成关联区域则是在 符合现有特征的情况下允许进一步建设。在两个区域内是否允许建设则呈现出不 同的局面: 在外围地区一般禁止、例外允许，而在建成关联地区符合条件后允许 建设，这反映了在个案许可中不同区域的土地所有权被赋予了不同地位。

在建成关联区，没有类似于立法在外围地区积极确定的许可的建设用途， 也没有市镇制定的规划，替代这些的是周围环境事实情况的约束，实际是允许建 成区的空隙地块开发，以及在和谐性要求下缓慢推进开发，逐渐稠密，进行持续 的而不是突变式的城市发展。此时，与周围邻里土地的使用保持协调，实际是要 求在区域内土地所有权大致平等地被对待，也就是说区域内土地的使用权能是大 致均等的。

在外围地区，立法者区分了特许用途和其他用途。法院认为《建设法典》 对于特许用途进行了普遍的用途指定，这说明特许用途相对于公共利益有着更强 的执行可能性。也就是当出现负面影响时并不是当然不许可，而是必须对申请的 土地开发建设计划和公共利益进行权衡，必须对有利于计划的法律规定的特许性 进行应有的考虑。而法院通常认为，其他计划如果也和特许计划一样出现了相同 的对公共利益的负面影响，特许计划也许会被允许，但其他计划通常不应被允许。

基于此学者承认了其他计划只能在极其例外的情况下才颁发许可的事实，认为不 与外围地区的自然特性相容的用途是基本禁止的。

特许用途外的其他用途由于非自然特性被几乎完全排除在了土地可使用 性之外。然而这并不代表土地所有权不包括特许用途之外的其他用途，也不意味 着这是行政裁量空间，也就是说不能由行政决定土地开发建设的权利大小。《建 设法典》第35 条第2 款规定，其他计划在个别情况下能够( k  nnen) 被允许， 当其开发条件被保证，其建设和使用没有损害公共利益时。虽然立法在表述上使 用了能够，从文意上赋予了建设管理行政机关以裁量权，能够选择给予或者不给 予许可，但是联邦行政法院将能够解释为必须( mssen) 。法院认为对其他用途的 计划是否损害公共利益的审查是一个针对不确定法律概念的决定，但法律在此对 给予不给予许可没有设定裁量权。也就是说，一旦计划没有损害公共利益，建设 管理机关就不能拒绝审查通过。这种解释在此否认了行政裁量权，虽然与文意解 释不一致，却是符合《基本法》第14 条第1款第2 句的要求，否则给予行政裁量 权，那么财产权的内容就不是由立法而是由行政确定的了。这实际是基于土地所 有权保护对法律做出的解释，这种解释增加了对于土地开发规制权力的限制。

可见，在外围地区，特许用途作为自然赋予的土地使用，对于公共来说休养生息的使用，被法律所保护的，除此以外的建设用途则被严格限制。当然这种 土地开发规制的限制并不在行政裁量权的范围内，而是基于《基本法》所确定的 土地所有权保障理论，受到了法律的约束。外围地区的土地所有权的权重则是在 申请人的建设愿望和涉及的公共利益的权衡中产生的。在土地开发规制的个案审 查中，建成关联区内的所有权人利益的权重要大于在外围地区的权重。

五、代结语: 土地开发规制方式及其法律控制的启示 ( 一) 不同强度土地开发规制的体系与合理利用的制度保障 在德国，基于规划的合规划审查，以及在无规划区基于《建设法典》的直 接规范形成的建成关联区的现状相容性审查以及外围地区普遍禁止下的例外审 查织就了土地开发规制的细密网络，几乎覆盖了所有的土地开发建设行为。这是 针对不同的目标，进行不同强度的控制，形成的土地开发规制模式。

具体来说，市镇基于其所拥有的处理地方事务的自治权力，在法律框架下 自主决定是否有必要制定规划引导城市发展。B 规划是作为未来土地开发具体 而深入的限制，涉及建设用途、建设的规模( 高度、占地面积、容积率、体积率) 以及建造方式。根据规划的各项限制，建设管理机关进行审查颁发许可。而对于 建成区是允许其按照已形成的特征缓慢发展，因此为建成区中的间隙土地以及与 建成区融为一体的土地设置了以融入为主要标准的行政许可，土地开发建设原则 上被允许的，但需要和周围环境相和谐。外围地区是指除了规划引导开发建设的 区域和已经自行发展的区域之外的地区。自然状态的保护是原则，因此禁止开发 建设成为一般原则。只有法律列明的特许用途才有优先权，在选址上不得和公共 利益根本对立才能够解禁。而其他用途则必须不造成对公共利益的损害才可以被 例外批准。开发建设受到了严格的限制，事实上外围地区土地是不允许开发建设 的。

我国现行土地开发规制的直接手段是规划许可和农转用审批。根据《城乡 规划法》的规定，在规划区 内，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规 划控制的区域的土地开发建设必须符合规划方可建设。对于出让和划拨国有土地， 该法要求依据控制性详细规划( 相当于德国B 规划) 颁发规划许可证。在划拨和 出让土地之外，该法第41 条对于乡镇企业建设、乡村公共设施和公益事业建设 设定了许可，但该条并未对许可颁发要件进行设定。即使结合《城乡规划法》总则中建设活动应当符合规划要求的规定，但同时政府既没有义务也事实上没有对 规划区内的所有土地实现控制性详细规划、乡规划、村庄规划的全覆盖，因此符 合规划的许可要件仍是不够明确的，规划区内能否获得许可存在不确定性。而根 据《土地管理法》，农转用审批受到了在土地利用总体规划以及农用地转用指标 的约束。然而，土地利用总体规划相对是大比例尺，总体布局式的，因此在具体 的农转用审批中关键的是通过政府自上而下逐级分配的指标，其与具体土地的区 位、周围环境并无直接关系。因此，农转用审批更接近于土地开发建设权利的一 种行政分配和赋予。

由于长期以来大规模城市化主要由政府征地出让模式主导，因此上述土地 开发规制模式中的矛盾并不主要在土地使用权人和规划行政机关之间，而表现在 规划许可的相邻人等利害关系人与行政机关之间。然而，随着集体建设用地使用 权转让制度通道的逐步打开，基于转让土地使用权收益的刺激，集体组织及其具 有受益权能的集体成员可能将对于规划区内规划许可控制、规划区外依赖指标控 制的土地开发规制展开更多挑战。如，规划区内但在控制性详细规划、乡规划或 村庄规划覆盖区域外若要转让土地使用权应当符合什么规划许可要件 规划区外， 符合什么要件后可获得转用审批并转让使用权 现行法律对上述问题并未做出明确规定。这是否说明以上情况下并不会发 生不合理利用土地的可能，无须设置土地开发规制呢 如果答案是肯定的话，那 么建成地区内相邻土地间的负面影响的限制平衡以及为保护耕地进行的农转用 控制均无必要。从德国土地开发规制的现状来看，现代社会土地有限性和不可或 缺性的进一步增加，公共利益的损害在土地开发中均会存在，只是程度会所有不 同，需要不同强度的全覆盖控制。因此需要设置比现有方式更为多元的土地开发 规制方式和更为确定的要件，否则将无法为土地合理利用的宪法要求提供充分保 障。

当然在中国语境下，设定保障合理利用的法律制度可以从以下三方面进一 步展开思考: 首先是在制定控制性详细规划地区如何通过规划程序设置对规划 权衡加以约束，如何实现对规划许可个案权衡的控制，以此保障规划以及许可个 案的正当性;
其次是对尚未制定规划但又与周边正进行或已经完成的城镇化可 一体发展的土地的规制问题，比如城中村的土地开发规制，这些土地的开发建设 需求一方面不能以没有规划而绝对禁止，另一方面也不能因为没有规划而全无限 制，可建立参考周围土地开发建设特质进行个案权衡的开发许可制度;
最后，对 于既无规划也暂无城镇化可能的农地规制问题，需要思考建立既为未来整体规划预留余地，同时又尊重土地权利人当前开发需求的规制制度。总之，规划并不是 土地开发规制的唯一手段，避免出现有规划方可建设的不自由状态，也避免出现 无规划即可随意建设的完全自由状态，建立不同强度层次的土地开发规制体系， 以适度的土地开发规制为合理地利用土地的宪法要求提供制度保障。

( 二) 土地开发规制的法律控制与合理利用的限度 为保证合理地利用土地，宪法要求对土地开发规制建立法律制度。如果这 种对《宪法》第10 条第5款的解读初步成立的话，加之依据法律转让的土地使用 权若被认为是私有财产权的一种，那么基于对私有财产权的保护，还应当为将规 制法律制度本身附加上限制，即以保证合理的土地利用为限，适度的土地开发规 制法律制度方才合宪。

在德国全覆盖高强度的土地开发规制体系下，德国学者提出了所谓的建设 不自由理论。他们认为不存在作为基本权利的建设自由，建设权能是国家授予的。

虽然到今天为止，相对于建设不自由说，建设自由说仍然居于主导，但即使是持 该建设自由观点的学者也指出宪法上的建设自由在没有被土地开发规制所肯定 的情况下仍然是潜在的。也无怪乎福尔斯特霍夫( Ernst Forsthoff) 感叹，从客观 上来看，可以说土地所有权在宪法上的保护，其恒常的不安定性与弱化是很明显 的。但即使是在这样的情况下，法院和学者通过对法律进行注释实现对于土地开 发规制的控制，特别是对于最具有塑造功能的规制手段B 规划中的权衡控制， 保证建设自由这一基本权利不被过度限制，而是合乎比例的。

在规划权衡的控制中，对于权衡过程司法提出的审查标准尤其值得关注， 通过将权衡过程分解成利益的查明、利益的陈列、利益的估量以及平衡决定等阶 段，同时在平衡决定过程中又包括说明理由、阐明论证的要求，以及要求规划时 必须对于其他规划可能方案进行考虑。这一系列的程序控制将丰富我们对于规划 正当性保障的认识，提供了在土地开发规制体系中程序控制的可资借鉴的方案。

规划规制方式显然不同于一般适用的建筑物规制，其具有形成功能，同时 会在具体土地使用权能的设定上体现出不均等的特质。但即使可以存在也必定存 在不均等的限制，此时平等原则也依然可能发挥合理利用限度的保障功能，前述 的负担均等的标准也对于规制的控制提出了平等性的法律要求。

无论规划的形成性权衡，还是个案的理解式权衡;
无论以不确定概念的判 断余地方式，还是以规划裁量的形成空间的方式，土地开发规制都赋予了规划制定者、建设许可者以判断的空间。虽然无法通过法律的精确定义确定合理利用的 限度，但在比例原则、正当程序和平等要求指引下建构规范、适用规范，保证土 地开发规制在合理利用的限度下仍是有迹可循的。