【先买权内容及网络预售中的先买权保护问题探究】 什么是预售同权

先买权内容及网络预售中的先买权保护问题探究

一、先买权 先买权，即优先购买权，王泽鉴先生在谈到其概念时指出，优先承买权云 者，谓特定人依约定或法律规范，于所有人(义务人)出卖动产或不动产时，有依 同样条件优先购买之权利。从这个定义中可以发现，作为一种法律地位确定，有 一定利益，且机能上独立的权利状态，先买权最主要的特征是先买，即权利人享 有交易机会优先。

根据先买权产生的原因不同，先买权分可分为法定先买权和约定先买权。

法定先买权系基于一定的立法政策而创设，无须当事人详细约定，只要法律规定 的情形发生，先买权当然成立。在法定先买权中，法律预先对先买权产生、权利 义务主体、权利内容以及权利行使的后果等分别做了规定，权利人能自主决定的 仅是先买权行使与否，我国法律中规定的共有人的优先购买权、承租人的优先购 买权均属于法定先买权。与法定先买权不同，约定先买权即法律未规定，当事人 依据意思自治设立的先买权。

在先买的情形，买卖合同因行使先买权而成立，从权利的性质来看，先买 权是形成权。形成权赋予权利人单方面的对某一法律关系施加影响的权利。若权 利人实施其权利，则新的权利可能被创设，已存在的法律关系可能被更改或终止。

德国民法典464条对先买权的行使做出了规定先买权的行使，以对义务人的表示 为之。该表示无须使用就买卖合同而定的形式。无论义务人出卖动产还是不动产， 先买权人一旦单方行使先买权，义务人就产生与其交易的义务，新的法律关系被 创设，同时先买权作为形成权本身归于消灭。也正如沃尔夫在谈到物权性质的先 买权时所说权利人可以通过单方面的形成表示和他(义务人)签订买卖合同。

二、网络预售中的先买权 实践中网络预售的表现形式多种多样，但主要模式可以归结为，经营者通 过网络交易平台，以预先出售、抽签赠与等方式，给予消费者当下或者嗣后优先 购买某种商品或服务的资格。具体到购买资格来看，又分为两类。第一类的购买资格本身和消费者的注册帐号或者个人信息绑定，消费者在取得购买资格后可以 选择使用购买资格，付款完成交易，或者放弃购买资格。第二类的购买资格本身 是独立的，表现为激活码等形式，在经营者指定的期限内，消费者可以选择自己 使用购买资格进行交易，也可以转让购买资格或者放弃购买资格。这两类购买资 格的主要区别在于可转让性。

无论消费者最终获得哪类购买资格，购买资格表现为何种形式，其法律性 质应该属于约定先买权。对经营者来说，向不特定公众发放优先购买某种商品或 服务的资格并不属于针对与该商品或服务的交易邀约。经营者本身不存在对取得 购买资格的特定消费者一定会与之进行交易的期待。当消费者使用这个购买资格 时，经营者也无权选择是否与消费者进行交易，只能按照约定与消费者成立买卖 合同，因此也不能将经营者发放购买资格的行为视为要约邀请。对消费者而言， 取得预售购买资格之时，尚未与经营者成立针对任何商品的买卖合同，更无须给 付价款，并且可以随时抛弃购买资格，甚至可以对购买资格进行处分，因此取得 购买资格本身当然不能视为对经营者交易要约的承诺。

在购买资格指向的商品和服务交易合同成立前，经营者和消费者处于一个 基础法律关系之中，即经营者通过赠与或者出售的方式使消费者获得了购买资格。

一旦这个购买资格被使用，消费者就能在同等条件下优先购买某种购买资格指向 的商品或者服务。也就是说，依照约定的方式，购买资格的持有人单方使用购买 资格，其与经营者之间立即成立了买卖合同，其内容和经营者与第三人约定的完 全相同。使用之后，购买资格本身归于消灭，消费者此后依据买卖合同的内容履 行付款义务，经营者按合同内容交付商品或提供服务，完成交易。从上述内容不 难发现，这里的购买资格作为资格持有人的一种权利，充分体现了先买特征和形 成权性质，本质上就是优先购买权，并且是约定的优先购买权。

前述两类不同购买资格作为先买权的区别在于，在第一类情况下，先买权 人权利转让的可能性被限制，权利人只能选择自己行使先买权与经营者成立交易 合同，或者对先买权进行放弃，不能移转或者设定负担。先买权人之所以受到这 种限制，并不是基于法律规定，而是基于其在取得先买权的这个过程中与经营者 的约定。在第二类情况下，先买权人可以通过赠与或者出售的方式移转先买权， 先买权的受让人在取得先买权后成为新的先买权人，一旦行使，即与义务人(经 营者)成立前述交易合同。

对上述约定先买权转让与继承问题的讨论是有意义的。虽然目前网络预售 中的产品或服务的价格有限，但由于很多产品有首发限量或者特别版本等设定，因此对于先买权人或者其他希望获得先买权的人来说，其主观价值难以估量，这 也是实践中此类先买权转让产生高额溢价的主要原因之一。另一方面，有的消费 者一次获得了数个或者更多的先买权，从整体来看也有具有不小的价值。考虑到 未来网络预售的发展趋势，笔者认为此处的探讨是具有前瞻性的。

德国民法典473条规定以不另有规定为限，先买权是不可转让的，且不转 移给权利人的继承人。先买权被限制于特定的时间的，有疑义时，先买权是可继 承的。本文所述网络预售中的先买权属于约定先买权，因此即使是依照德国法， 先买权人和义务人也可以就先买权的可移转性和可继承性作出约定。网络预售中 的先买权的产生及其内容基于义务人和权利人的事先约定，允许约定先买权进行 交易、赠与及继承体现了意思自治和合同自由，也是为了满足市场经济条件下的 交易需要，特别是考虑到前述先买权中具有的主观价值，此种允许也有利于保护 先买权人的利益及保障交易安全。

三、现行法律制度与对预售先买权的保护 我国现行法对一些优先购买权的权利来源和权利内容进行了分别规定，主 要有以下一些类型: 房屋承租人的优先购买权《合同法》第230条规定出租人出卖租赁房屋的， 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权 利。

共有人的优先购买权《物权法》第101条规定按分共有人可以转让其享有 的共有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

股东的优先购买权《公司法》第72条规定经股东同意转让的股权，在同等 条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确 定各自的购买比例:协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

合伙人的优先购买权《合伙企业法》23条规定合伙人向合伙人以外的人转 让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权:但 是，合伙协议另有约定的除外。

从上述法律规定来看，我国法律未像德国法对先买权的一般特征和内容统 一进行整体规定，法律本身也未像德国法一般区分债权性先买权(对人的先买权) 与物权性先买权。现行立法模式一方面给约定先买权在体系内存在留下了空间，另一方面目前约定先买权的行使、通知义务、给付、保护、转让、继承等内容完 全缺乏法律依据。

现有制度中有关先买权的分类规定并不能对预售先买权进行直接保护，在 不破坏体系的基础上，可以采取专门规定的形式对这一类先买权进行保护。根据 此类先买权的一些特点，法律规定可以借鉴德国法中关于债权性先买权的规定， 对预售先买权的行使的效果(与义务人成立买卖合同)进行明确，对义务人在出售 商品或服务时的通知义务，先买权行使期间的基准规定，先买权的排除(如支付 不能的情形下)，先买权的转让继承规则等内容做出具体规定，给予先买权人及 先买权受让人相应的请求权基础。