新国际法 国际法的“有效性”新解

国际法的“有效性”新解

突,通过合作取得共同利益,寻找和平共处的方式,促进公共物品与行 为规范非常稀缺的国际社会的繁荣,等等。而具体的国际法律制度,确定了成员方 的行动框架、减少了交易成本以及不确定性,使得合作能够持续,这正是它们提供 服务职能的具体表现。同样,国际组织在国际社会中所起的作用,无非是提供国际 论坛、扮演管理者、分配者以及组织者的角色,乃至和平解决国际争端与担任维 持和平的使者等方面的“服务”职能[7]。在合作的试探阶段,国际法律制度与国际 组织可以通过把那些对某个或某些问题感兴趣和愿意进行洽谈的国家联系在一 起,帮助国家找出合适的谈判伙伴;在稳定合作的阶段,它们提供了各国行动必须 遵循的规范或标准;在出现背叛行为时,它们提供了识别制度以及惩罚规则。而且, 国际法律制度有着“规模效应”,将新的制度融入到原有法律体系中所需的边际成 本大为降低。

总之,国际法律制度与国际组织降低了合作中每一个阶段的交易成本 [6]399,忠实的扮演着辅助国家合作的“服务者”角色,“服务”作用成为它们有效性 的重要表现之一。

(二)国际法的“制约”作用 国际法的“制约”作用在其“有效性”问题上占据重要位置。对于大部分 学者来说,除非国家行为受到国际法的约束,否则诸如沟通之类的其他功能就没有 什么意义[5]126。在国际法存在的大部分时期,没有诸如国内法体系中的国家强制 力保障的国际法得到了国家的遵守,这无疑是国际法具有制约性的最重要证据。

那为什么国际法具有制约作用呢传统观点认为,制度本身具有惩罚性的规定,破坏 国际法律规则的国家可能会面临被其他国家按照这些规定进行报复或惩罚的危 险,这种危险形成了对国家行为的制约——这就是国际法学中有关“强制”使得国 际法具有制约性的传统分析思路。但是,在没有超国家地位的执法机构的国际社会中,试图依靠“惩罚”来实现国家对国际法的切实遵守,显然与实践会有差距,至 少不是完全切合实际的。不过,新自由主义国际机制学者立足于国际机制本身独 立性以及利益/成本法则的分析,为国际法学者提供了另一种有益启示,包括国际 法律制度本身的“权威性”、“关联性”、“规模效应”、“惩罚能力”,乃至“声誉”等均 构成制约的根源。

首先,这种制约作用来自成员国构建或参与国际法律制度的预期,正是 这种预期使得法律制度具有一定的权威性。从某种意义上讲,各国愿意加入各种 各样的法律制度,是因为它们期望国际法律制度会稳定各方的合作关系,当这些成 员国在确定自己的国家行为时,会把相关规则考虑进去,在制度约束的范围内实现 自己的最大利益。其次,国际法律制度的“关联性”使得国家更愿意选择遵守。在 当今相互依赖日益紧密的世界里,各国之间存在着多重议题和多重联系,由此它们 所创立与参加的国际法律制度日益增多,破坏一个制度的行为不仅仅影响这个制 度本身,也可能会影响相互交织在一起的其他制度。对一个理性国家来说,很少会 因为破坏一个制度,而愿意承担影响其他制度的巨大成本。再次,由于国际合作往 往属于一种重复博弈的行为,在这种博弈状态下国家的声誉或者先例是非常重要 的,这时理性国家一般不会因为暂时利益而作出短视行为[3]125-129。最后,法律机 制可能产生了经济规模的效应,即随着更多问题被一起协商,每个问题可以用更低 的成本来处理,至少可以达到更适当的程度。与在生产中回报的增加会鼓励公司 扩张一样,在谈判中回报的增加会倾向于产生更多与更广泛的制度;因此,移植一 个新的制度到一个功能性法律机制中比从混乱中建立一个新的、独立的机制成本 更少[6]400。显然,这种规模效益也会让国家考虑背叛的成本问题,并构成国际法 律制度的制约性来源之一。在特定情况下,国际法律制度仍然会遭到违背或者蔑 视,但这种情况并不能证明国际法是没有效力的;相反,绝大多数违反国际法的国 家都会声称自己的行为是符合国际法的,并会列举各种条约与案例来为自己行为 的合法性作出辩护。这种反应正说明了国际法制约性的存在。虽然至今国际法以 及国际组织对国家的规制力与国内法对国内社会的约束力无法同日而语,但随着 时间的推移,这种规制力正在不断加大。

(三)国际法的“规范”作用 国际机制的“有效性”研究表明,国际机制具有规范功能,国际法也一样。

从理论上讲,随着相互依赖程度的逐渐加深,国家之间避免冲突与开展合作变得越 来越重要,它们的交往会日益频繁与密切,开展合作的议题不断增多,联系也会呈 现出多层次性。这时,国际社会对国际法律制度的需求日益加大,国际社会越来越呈现出制度化的特点,不同的领域与议题受到国际法律制度约束的程度越来越深, 国家行为的“规范性”之特征愈发明显。实践证明了这一点。自1980年代以来,尤 其是“冷战”结束以来,随着全球化的纵深发展,国际立法获得前所未有的繁荣,包 括政治、经济、社会、军事、人权、环保等各个领域恰似正在被一张编织的越来 越严密的“国际法网”所涵盖,国家行为方式以及对各种问题的处理越来越规范化。

例如,在经济领域,晚近以“自由化”为主旋律的国际经济立法取得了前所未有的成 就。短短几十年,不管是在国际贸易领域,还是国际金融领域,或者国际投资领域, 都取得了囊括单边、双边、区域,以及多边等各个层次立法的重大进展或突破。

晚近国际经济立法的发展成就实际上已在全球范围内,勾画出一个初步的全球自 由市场秩序体系。市场主体在国际经济各个领域的运作,逐渐规范于这个庞大的 经济法律网络之中。再如,在新的国际政治经济形势下,国际组织也表现出前所未 有的活跃,国际社会表现出越来越组织化的取向。这时,国际组织数目的增长速度 不但在持续,而且在加快。据统计,1990年国际组织的总数为26 656个,接下去以平 均每年激增近2 500个的数字增长;至2004年,国际组织数量已达58 859个,其中政 府间组织就有7 350个[8]。同时,国际组织的活动范围也在不断扩大,直至如今遍布 人类生活的各个领域。在这种背景下,就如国内生活的人们已经难以想象脱离国 内法律规范的情况下日常生活如何能继续一样,日益稠密的国际法律规范(包括国 际组织)已经使得个体国家的大部分行为都“有章可循”,某一天它们也会发现,脱 离这些规范的情况下如何行动变得难以想象[5]121。

(四)国际法的“惩罚”作用 与理性主义国际机制理论的分析一样,国际法促进合作的另一种功能 也体现在惩罚方面。而且,与一般的国际机制相比,国际法,尤其是“硬法”性质的国 际法,其惩罚作用的特征更为明显。具体的讲,惩罚作用是国际法制约作用的延续, 如果说制约性是对国家行为控制的常规性手段,那惩罚性就是对主动地、故意地 违反国际法的不合作行为的事后制止和恢复的手段。惩罚也是一个国家违反国际 法后所面临的可能后果,也正是这种可能后果的存在,有效维护了国际机制的制约 性。同样,国际法制约性的来源,无论是权力,还是观念,或者长期利益、声誉、国际 机制的权威性、关联性,以及规模效应等等,都是国际机制惩罚功能的来源之一。

从效果看,对于违反国际法的小国、弱国来讲,来自强国或国际组织的“惩罚”或“制 裁”无疑是其难以承受的,一旦没有处理好,对其国家的稳定将会产生较大的负面 影响。对于大国来讲,这种外在的“惩罚”或“制裁”或许难伤其筋骨,但其可能引发 “内部惩罚”,即来自国内的,包括反对党、媒体、NGOs,甚至是司法机构对其政府 的违法性的指责,这种局面也使得相关政府不得不慎重考虑[5]119-120。正是由于惩罚给违规国家带来的违规成本可能高至其难以承受,从而促使行为体放弃违规 的冲动,培养在决策过程中逐步学会尊重规则的习惯。“惩罚”或“制裁”功能在国际 立法与实践中的发展,使得当代国际法的效力在这个意义上逐渐与国内法接近,即 采取了对违法者实行某种惩罚或制裁的方式作为守法保证[9]。

从实践来看,自20世纪以来,国际法以及国际组织都在不断的强化惩罚 机制,国际法的强制性以及国际组织的受尊重程度得到不断提升。从20世纪初第 二次“海牙和会”达成的《陆战法规和惯例公约》(即1907年《海牙第四公约》)规 定“违规者应负赔偿责任”,国际立法初次出现有关“制裁”的规则时起,至1945年的 《联合国宪章》第7章对侵略行为的“强制行动与集体制裁”的详细规定,是一个有 关“惩罚”的国际立法不断强化与进步的过程。20世纪上半期典型案例有国际联盟 根据《国际联盟盟约》对意大利侵略埃塞俄比亚的行为进行经济制裁;上世纪中 期的典型案例是“二战”结束后的纽伦堡和远东两个军事法庭,各自根据有关国际 法律规则,分别对德日战争罪犯进行了国际审判[9]5。而最近的典型案例体现在 WTO方面。与GATT相比,WTO的一个最大特色是不仅建立了一套相当完备的司 法机制,而且取得了专家组审案的“强制管辖权”,这是对传统国际法里有关不得强 迫任何国家违反其本身意志来进行诉讼的原则的重大突破[10]。显然,WTO争端 解决机制中所建立的这种不需要当事国“自愿同意”的准司法管辖权,也是向国内 司法制度靠拢的一个迹象。而且,WTO成立后的各种诉讼争端的解决中,一改 GATT时代权力支配的局面,基本上遵循了法治原则,即使是超级大国的美国在诉 讼中败诉的可能性也一样存在。

总之,国际法与国际组织的发展趋势之一是它们的惩罚机制在不断加 强,它们的权威性得到不断的提升,这正是它们的“有效性”增强的表现之一。

(五)国际法的“示范”作用 无论是新现实主义范式中的“霸权稳定论”还是新自由主义的“国际机 制理论”都认为,如果国家要想与别国顺利合作以及使别国遵守国际机制,就必须 自己带头遵守国际机制,依照国际机制的规范标准制定和执行对外政策,从而起到 “示范”作用[2]105。与此一致,国际法的运作过程中“示范”作用也格外明显,而国际 组织也经常用惩罚个别“违纪”国家的办法来达到反面教育的目的。对于大国来讲, 也许外在惩罚难伤其筋骨,但一旦背上“违法乱纪”的不良声誉,以后对别国“发号 施令”的领导地位的合法性就会遭受动摇,这显然是大国不愿见到的局面[5]119。

无论是国际法院对国家事先声明或自愿提交的一切案件以及按照《联合国宪章》 和相关条约中特别规定的事件或争端作出的各种判决,还是WTO体制中争端解决机构所通过的专家组或上诉机构的报告,以及国际社会中各种常设仲裁机构以及 临时仲裁机构等,根据一般国际法或相关条约对相关国家提交的争端作出的仲裁 等等,既是对“守法”国家的表彰,也是对“违纪”国家的惩罚,从而使国际法的示范作 用得到充分的体现。实际上,国际法的绝大部分法律规则并非国内法意义上的强 行实施规则,而是一种试图改变国家交往模式,并能够为参与者提供信息以减少不 确定性,其本质作用是强化互惠效应并使它们的交往制度化的规则体系。因此,国 际法律制度的影响更多是潜移默化,而非强制意义的。从这个意义上讲,制度提供 了“示范”,给国际行为体带来新的相互主观认知和互动关系,帮助克服它们的自私 行为,鼓励它们放弃唾手可得的短期利益,而追求长期合作带来的巨大收益[2]105。

(六)国际法的“惯性”作用 国际法的惯性作用,是其“有效性”的另一个表现。当博弈达到各国所 能接受的某种均衡点时,制度得以建构;而在这种均衡点打破之前,制度将保持稳 定状态,这就是制度的惯性作用[2]106。比如,在1970年代随着美国的霸权力量相 对衰落,“布雷顿森林体系”逐渐走向瓦解,但IMF和WB以及它们所代表的国际金 融法律制度并没有跟着消失,而是以新的方式得以延续,并在全球化迅猛发展的背 景下对国际金融市场的稳定发挥出中流砥柱的作用。WTO也一样,它是在GATT 的各项制度以及几十年的实践基础上发展而来的,是对前者的继承、发展,乃至超 越。无疑,国际法的这种惯性作用,正是解释国际法律制度稳定性的理由之一。而 这种惯性作用的根源为何呢是因为制度具有“积淀成本”(sunk costs)的意义,如果 新的制度不能比原制度更为有效益时,积淀成本的作用会使原有制度继续运转下 去。这就是为什么即使大部分成员倾向于支持不同的制度时,既有的制度还能存 续下去的原因所在。从某种意义上讲,如果制度的构建不费多少代价,那这种制度 就没有多少意义。就是因为制度构建成本的高昂,使得它们变得非常重要,从而使 成员不敢轻易打破,制度的延续得以保证[3]124-125。

三、国际法的“有效性”:一种对建构主义“国际机制理论”相关分析的借 鉴 当理性主义的分析更多是在描述国际机制的工具性功能时,主流建构 主义却运用了合成性方法论,揭示了国际机制与国际法的整体性关联与社会性功 能互动的关系。这种研究路径给国际法研究的启示是巨大的,因为“大多数国际法 著作几乎都是用功能主义或目的主义的理念而不是从反思主义角度描述国际法 的角色或任务”[11]。具体的讲,建构主义者从整体主义出发,强调社会对个体的影 响,认为社会整体高于个体,必须从社会性和社会机制决定个体的属性和行为等角度展开研究。这样,包括国际法律规则、法律观念、法治意识等在内的国际文化 结构,不仅外在地制约国家行为,而且内在地影响着国家的身份和利益,即建构国 家的属性。换句话说,国际社会中的主权、外交、国际法、习惯、价值观念等社 会结构使得国家行为体成为国际生活的主体[12]。因此,以个体主义的视角与工具 性功能来衡量国际法“有效性”显然只是见到其表,“整体性”功能与“社会性”功能 才揭示了国际法“有效性”的更深层次。

(一)国际法的“整体性”功能 理性主义国际机制运用的个体主义分析法,未能窥视到国际法作为一 个“体系”的“有效性”,这也是主流国际法学研究的一种尴尬。对此,新自由主义“国 际机制理论”的旗手基欧汉也承认,“法学研究和政治学研究最近都集中关注规则 在国际事务中的影响。但是,观察家如何解释他们所观察到的事情仍然存在巨大 差距。‘工具主义’视角不怎么关注国际法学的应有主题,即共享规范,这些规范的 解释过程对国家政策的影响。因此。‘工具主义’视角受到‘规范’视角的挑战”[13]。

然而,偏偏国际法整体上的“有效性”才是代表国际法存在的实质意义。例如,在对 具体的法律规则的“有效性”分析上,理性主义“机制理论”基本是在强调国家对遵 守这种规则可能产生的利益与成本进行估算后的结果。在其看来,是遵守规则所 产生的“利润”,使得国际法律规则的“有效性”得以体现。事实上,这种解释是肤浅 或者片面的,因为现实中许多从成本/效益的角度看并不合算的法律规则也可能得 以遵守。这时理性主义“机制理论”提供的解释是国家可能看到遵守该规则的长远 利益,即由自我利益与互惠的外延概念而得之的“信誉”。但是,“信誉”是一种极为 抽象与发散的概念,很难去估量或计算,这与理性主义所坚守的自我利益之概念会 有矛盾。

无疑,理性主义解释模式忽略了遵守具体规则的成本与利益的计算与 国际法体系作为国际系统本身的建构性因素之间的关键性联结。单个规则的“有 效性”之所以重要,是因为它们与国际系统的法律结构相联系,它的工具性职能只 是外在表现的一部分。一方面,对于弱国来讲,成功获取国际社会对其身份的承认 以及被这个“国家俱乐部”所接受是至关重要的,因为这可能成为它们掌握避免国 内战争或分裂的控制能力的关键因素。而且,对干涉与武力使用的约束规则,为这 些弱国提供了外在的保护措施。因此,对于这些国家来讲,支持它们成为“国家”的 国际法律秩序与主权制度给予了它们接受与遵守国际法律规则的强大动力。另一 方面,对于强国来讲,它们接受国际法律秩序的动力更是不言而喻:其一,现状的稳 定对于它们来讲有着巨大的利益所在;其二,强国对于国际法规则的内容与适用方面有着巨大的影响,因而它们能够从自己主导下的国际法律秩序中获取更多的利 益。无疑,一旦国家认识到参与国际法律秩序的整体利益,义务的观念与规则的合 法性便有了具体的形态,而且它们的接受可以不过多地考虑短期利益以及国家偏 好;因此,在国际社会中,国际法的“有效性”并不依赖于主权国家的需要,它更多的 是被看作受约束与自动接受某种义务的象征。它不是依赖外在的制裁或者威胁, 而是依赖于共同的利益、共同的价值以及共同的预期而存在。它们是合作的,而 不是依附性质的法律。义务的属性与具体规则的合法性以及可适用性能够在国际 法律体系的背景下以及参照有关的原则、条约等得以印证。在一个纯粹的政治系 统中,国家将以它们的利益来解释自己的义务;但在一个法律系统中,这种解释将 建立在其他国家同意的基础上,国家必须参照法律来解释它们行为的合法性 [11]213-214。这样,作为整体的国际法的“有效性”得以充分体现。

此外,站在整体主义角度,我们还可以看到国际法作为“评判标准”与 “外交语言”方面的功能。每一个国家都需要证明自己的对外行为具有合法性以及 别国的敌对行为的非法性,即使是现实主义国际关系学者也承认国际法在证明国 家行为的正当性与合法性方面的重要意义[5]136。更具体的讲,立足于主权原则, 国际法设置了国际系统中处理成员关系的各种标准,这些标准是用来衡量国家行 为的正当性或合法性的有效工具。在现代国际社会中,已基本上没有哪个国家会 纯粹使用政治或道德的因素证明它的行动的合法性。甚至在某些明显违法的个案 中,它们也会参考国际法上的一般原则替自己的行为辩护;同时,国际法为国家之 间交流提供了一种外交语言[14]。

(二)国际法的“社会性”功能 努力缓和国家之间冲突与促进和平,一直是国际法的基本作用之一。

按照个体主义方法论的思路,国际法在缓和国家冲突以及促进和平方面发挥作用 的途径,主要是通过国家对彼此是否遵守国际条约以及习惯法的情况进行互相监 督与牵制,以及国家单方或集体对违反规定的国家实施制裁或诉诸武力来实现。

无疑,个体主义方法论这种描述国际法的作用只是一个角度,而且局限于物质权力 领域。不过,对于以“软性”见长以及缺乏统一的立法、执法或司法机构的国际法 体系,单凭个体主义所依据的物质权力的解释基点,恐怕难以解释国际法在实践中 所发挥的实际作用。这时,遵循建构主义的思路,我们却可以看到,国际法将国际社 会共享的观念与意识具体化以及稳定化,塑造着凝聚国际社会的价值支柱以及规 范其发展方向。国际法通过构建规范各种行为的具体规则,诱导国际社会不同成 员的行动规范化,从而使得国际关系、跨国关系以及不同文化之间的关系,得到顺畅的交流与管理,并且将国际社会的共享观念与期待变成现实[5]134。

1国际法在“体系价值”与“制度学习”中的社会性功能 “体系价值”与“制度学习”在国际关系的发展中是至关重要的,而国际 法在其中发挥出重要的社会性作用。一方面,虽然现实主义固执地将权力作为国 际政治中惟一的决定因素,但实际上在无政府状态的国际社会里仍然有一股以体 系价值的方式存在的力量,如“主权平等”、“禁止战争”、“人道主义”、“国际正义”、 “民主与和平”等等体系价值观念,引导国际体系处于无政府但有序状态。在这里, 国际法的作用是将这些体系价值观念以法律形式固定以及传播乃至产生从外在 到内心的制约性力量[15]。例如,“民族自决”的概念出现后,由于其巨大的反殖民化 与反霸权主义的道德力量受到了世界人民的关注,并最终被写进《联合国宪章》 以及一系列的国际法文件里。从实践来看,在《联合国宪章》诞生后不到50年的 时间里,“民族自决”的广泛接受已导致巨大的西方殖民帝国分崩离析。至此,我们 可以得出结论是,也许这种有别于权力的体系价值的无形力量一开始只具有道德 上的劝服力,但随着它被各国所接受并纳入国际法,体系价值就具有了衡量国际社 会中各国行为的作用[5]44。实际上,正是通过此种方式,国际法将主权的概念与价 值观固定成国际事务中的一个最基本的原则,使其深深的植根于各种国际行为体 的思想,才奠定了我们如今的国际体系与国际社会的框架与基石[14]304。反过来, 将主权原则固定下来并建构或塑造了主权国家这一国际行为体的身份,成为现代 国际法的最重要的功能之一[16]。另一方面,“制度学习”是维持国际秩序的另一个 有别于物质权力的重要因素,而“制度学习”的一个必要条件是国际法的鼓励与规 约。一种体系价值从出现到被国际法确定有一个过程,而这种特定的体系价值融 入某一条约所体现的规范的活动,实际上是在用合法的方式推广这个体系价值的 重要一步,推广的结果也许意味着在更大范围内制定新的条约,从而建立更稳定以 及更具有制约性的国际法律机制。而这种法律机制的建立又在更宽广意义上推广 着这种体系价值,并能够预测得到更大的实践意义。虽然与理性主义者一样,建构 主义者也认为国家行为体建立和遵守国际法律规则很有可能会产生某些预期结 果,但是后者认为约束性或规定性行为并不是国际法的惟一功能。他们指出,遵守 (或者不遵守)规则在很大程度上也可能不经意地导致这些规则被加强(或者削弱 乃至替代),随着时间的流逝,这些规则往往会成为指导未来行动的、不容置疑的或 者是合法性的基本出发点,从而对特定的社会领域产生建构性的影响[4]557-588。

四、结束语 随着国际社会制度化程度的提高,国际法的“有效性”问题将是国际法学中的一个持久的热点命题。包括过去与现在,众多国际法学者从不同的角度进 行过思考并提出自己的答案。对此,我们必须明白的是,无论哪一种分析国际法“有 效性”的途径都会有其合理之处,也会有其必然的局限,而从国际机制“有效性”问 题的研究成果中借鉴也如此。只有将各方面结合,它能得出更为全面与系统的认 识。而且,就如国际机制的“有效性”仍然作为国际机制理论的一个热点命题一样, 国际机制的“有效性”分析的进步也将为国际法的相关思考提供更大的空间。ML 作者：刘志云 来源：现代法学 2009年5期