从新的角度论犯罪客体(5)刑法论文(1):刑法犯罪客体

从新的角度论犯罪客体(5)刑法论文(1)

相比之下，前者更具有谦抑性，但是谦抑并非放纵犯罪。其次，在刑法解释中， 犯罪客体发挥着重要的机能，有的学者认为，由于犯罪的本质是侵害法益，故对 构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能， 即对犯罪构成要件的解释结论，必须符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑 法规定的犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪，设立该条文的目的得以 实现[18]（P178）。上述观点并未区分刑法保护的客体和犯罪客体要件，但在犯 罪构成要件中，犯罪客体也挥着实质解释的机能，笔者认为，只有犯罪客体要件 的实现才足以说明犯罪的实质违法性。由于我国刑法犯罪构成理论本质上完全不 同于大陆法国家刑法理论中的构成要件理论，在形式违法性和实质违法性上，我国刑法理论上的社会危害性与刑事违法性分别相当于大陆法国家刑法理论所说 的实质的、客观的违法性与形式违法性[18]（P187）。大陆法系国家刑法理论中， 行为符合构成要件即具有形式违法性，而我国刑法理论，行为符合犯罪构成要件 即已构成犯罪，形式违法性与实质违法性在强调社会危害性和刑事违法性的统一 时统一了，从而难以区分形式违法性与实质违法性。在这种情况下，犯罪客体就 是承担着实质违法性的确定的任务。正是把犯罪客体放置于构成要件中，才把形 式违法性和实质违法性统一于犯罪构成之中，但是，如前所述，作为犯罪构成一 部分的犯罪客体，是刑法保护客体的具体的类型化，本身并非是一个实体，而仅 仅是与刑法保护客体相对应的类型。所以，犯罪客体要件的符合，则表明刑法保 护客体受到侵害，从而也便具有实质的违法性。基于如此的考察，许多学者主张 把犯罪客体放置于犯罪构成之外，而可以实现违法性的形式和实质的区分，而在 立法功能和司法功能上也不至于混淆，如有的学者认为，现代法制社会有一个明 确而又普遍的要求，即刑事立法与刑事司法分离。刑事立法所要解决的是设立犯 罪的根据和设立犯罪的要件，刑事司法所要解决的是认定犯罪的性质和印证犯罪 的诸要件。笔者在区分了刑法保护客体与犯罪客体之后，所谓刑事立法和刑事司 法的功能的混淆可以解决，刑法保护客体是立法所必须考虑的，它是犯罪构成设 立的根据，而犯罪客体要件则仅仅具有司法的功能，其在判断行为的实质违法性 上有重要的作用。从刑法的规定上看，分则各条文并非全部把犯罪客体明确规定 出来，而绝大部分是没有说明犯罪客体的，所以，在实质违法性的判断上，犯罪 客体自然发挥着重要的作用。总而言之，犯罪客体在实质解释上，有重要的作用 和意义。可以说，犯罪客体是一种实质的要件，在犯罪构成中，往往对定罪以及 量刑，有 重要的影响，如刑法第二百六十条第一款规定的一般强奸罪和第二款 规定的奸淫幼女罪两者的犯罪客体并不相同，所以在前者，必须是违背妇女的意 愿而采取暴力、胁迫的手段强行发生性关系，而在后者，即使幼女是同意的情形 下，也构成犯罪，其本质的原因正在于犯罪客体要件的不同而体现出来的刑法保 护客体的不同。