环境保护禁止令制度的构建_环境保护3同时制度

环境保护禁止令制度的构建

但随着全球变暖、土地荒漠化和气候异常等一系列问题愈来愈严重，世界各国， 特别是工业化国家，开始通过更多的政府干预介人经济活动，试图对产生环境污 染和破坏的经济行为进行限制和管理。在此过程中，20世纪中叶诞生的可持续发 展理论，实际上就是人们全面反思传统发展理论、寻找人类社会发展的新出路、 谋求新的发展战略、选择新的发展模式的产物。其中，无论环境保护是否已经成 为新兴的基本人权，个人及国家都负有义务确保其所从事的任何活动，不会对环 境造成损害。

污染或破坏环境的侵权行为不仅会造成受害人身体健康、生命和财产 的损害,而且还会导致环境质量恶化、生态功能退化与生态平衡失调，更有甚者 会出现生态系统崩溃。虽然我国2013年民事诉讼法已将公益诉讼纳人其调整范围， 但由于环境污染具有持续力极强且恢复难度极大的特征，加之事后赔偿等传统救 济方法难以有效应对环境污染行为等原因，使得环保诉讼手段的欠缺与失效威胁 民众生活和国家发展的问题日渐突出。鉴于此，借鉴域外广泛应用的环保禁令制 度来实现治理方式上的突破与创新显得格外迫切。

一、循环经济法之环保禁令的理论整理环保禁令是针对环境污染者行 为的禁令，可纳人行为保全的范畴。按照诉讼禁令发布时间的不同，诉讼禁令可 以分为诉前禁令、诉中禁令和诉后禁令，而循环经济法之环保禁令则是集诉前禁 令与诉中禁令为一体的综合制度。它以及时纠正环境污染行为、防止环境污染的 继续恶化为根本目的，对民事诉讼的程序性规定加以制度性重塑。

(一)效率正义价值之证成 正义不仅是实体公正，也应当是一种效率正义。比利时哲学家C•佩雷 尔曼曾说，正义是一个伟大的最有号召力的概念。$长期以来，人们以为非正义 主要是指实体裁判上的不公正，却忽视了其内涵与属性也决定了正义须以人们看 得见的形式去实现。20世纪末由美国当代名法学家波斯纳和卡拉布雷西等人推动 的法律经济学运动，已经成了法律中的“显学”。迟来的正义之所以为非正义，倒 不是因为实体结论发生了错误或者造成了实体上的不公正，而是由于实体结论的 过迟产生而造成了程序过程上的不公正。这种正义的迟到现象所损害的是司法裁 判的及时性。@所谓及时，应当指当事人的合法利益与权利在合理的期限内得到 法律保障，损害得以迅速救济。环境侵权案中，对制止环境违法作出程序性规定，本是为了体现法律 的公正，尊重被执行人的权利。然而，如果任由边执行、边诉讼、边污染行为的 发生，则难以恢复原状的环境将长期处于被污染的状态之中。即便最终的裁判认 定污染者的行为违法，也属于一种迟到的非效率正义。因此，环保禁令可及时有 效地遏制环境违法行为以及合理地维护被申请人的合法权益，最大限度地实现当 事人和社会整体环境利益的保护，给予社会公众利益及时的法律救济，从而将被 损害的当事人合法权益、公共环境利益以及社会秩序恢复到一种实质的平等状态。

(二)环境权利保障之需要 每个人从出生时起，一刻也不能离开空气、阳光、水和大地等环境要 素。$但20世纪以来尤其是二战以后，严重的环境污染和世界范围的资源稀缺对 人类自身的安全，以及经济社会的发展构成了严重的威胁。作为一项新的人权主 张，环境权就是在这样的背景下提出来的，并逐步得到了道义上和法律上的支持。

@从“自然一一人一一社会”作为一个辩证发展的整体角度来理解，环境权利是一 项自然权利，是公民、法人及其他组织天生就应享有的保有适宜生存的环境和合 理利用环境资源的权利。作为一种不同于自由财产权利也迥异于政治文化权利的 新型人权，人类环境权具有代际权和共享权的特点。

污染物与所造成危害之间的关系往往由于事物间的复杂性、危害初期 的隐蔽性、造成危害的多因性、危害显现的长期性等原因，使得要确定某些环境 污染所造成的危害大小往往有很大的难度。而兼之环境权利所具有的代际性特点， 故一旦社会环境遭到破坏，就会造成影响深远的危害后果。因此，如果环境损害 中司法裁判固守“以最终裁判文书作为救济依据”的观点，只以最终的经济补偿为 救济手段，就会放任侵害行为发生与扩大，对受害人以及全社会而言都极其不利。

尤其是我国的环境污染问题集中呈现出了压缩型、复合型特点，若不及时采取手 段制止污染行为，而是在司法裁判作出之后纠正违法的环境污染行为，则将使得 老的与新的环境问题一起发酵，造成难以估计的损害。

(三)民事诉讼实践之响应 为了防止环境污染的持续发生，2013年民事诉讼法以提起公益诉讼的 方式赋予法定机关和有关组织代为保护社会公共利益的权利，强化了诉讼中保全 制度的运用与实现。与此同时，重庆市高级法院于2011年11月15日率先以制度的 形式推出了环境保护禁止令制度，并于12月6日发出环保禁令。随后，云南昆明地区紧跟而上，对环境保护禁止令制度作出了更为细致的规定，如环保禁止令的 概念、申请范围、申请条件、申请的审查、申请错误的救济、禁止令的效力和执 行。再后来，江苏无锡、常熟、昆山均开启了环境保护禁止令的司法实践。依据 诉讼法有关诉讼保全的规定，贵州贵阳中院创设环境侵权案件诉前禁令制度，将 传统意义上的财产保全扩大到行为保全，并于2013年2月作出第一个环境侵权诉 前禁令，有效防止环境污染损害的扩大。

可以说，法院的禁止令，不仅保障经济罚，更体现行为罚。环保禁令 制度转变了传统的权利救济理念，将救济阶段由终审裁决作出后提前至诉前和诉 中，以预防性救济有限度地替代补偿性救济。以2013年民事诉讼法施行为契机， 重庆、昆明、贵阳等地法院积极试点推行的环保禁令，丰富了我国环境损害的权 利救济手段和救济方式，迈出了完善环境民事诉讼救济制度的重要一步，加速了 民事保全制度的部门法化，是对环境民事诉讼中权利救济理念的革新，客观上将 为整个民事诉讼权利救济理念的转变提供必要的推动力量。

(四)域外禁令制度之启示 在英美法中，禁令是衡平法上关于行为保全的救济措施，通常是在普 通法对某种损害行为不能提供充分救济时，当事人就可寻求禁令作为补救。由于 民事诉讼常常要花费很长的时问，能够将侵权事态及时制止的临时禁令就显得尤 为重要，否则，即便诉讼中获胜，侵权人很可能已经造成不可挽回的损害。故当 某种民事侵害行为可能继续或者虽未发生但已迫在眉睫，法庭可依当事人的申请 或依职权发出禁止令。禁令制度分为中间禁令和最后禁令。简单地说，最后禁令 就是在对实体问题听审后，在诉讼的最后阶段作出的禁令，具有判决的性质;而 中间禁令是在诉讼程序进行过程中，法庭对实体问题进行听审前作出的禁令。可 以说，中间禁令是在法庭对案件的实体问题作出最后的判决之前，而所作出的快 速的、短期的救济措施。这些命令适用于在等待案件实体判决时，为了避免那些 难以弥补的损失而需要法庭立刻采取措施的场合。@许多案件，尤其是衡平法庭 受理的案件，当事人往往接受中间禁令，认为中间禁令说明审理极可能得出的结 论，所以不再继续诉讼程序，案件就此结束。但凡法院给予禁令时，法院的实践 要求原告作出允诺：若经过审理原告得不到所申请的救济，应赔偿对方因禁令而 遭受的一切损失。

大陆法系的国家中，禁止令也扮演着重要的角色。相关的案件大多为 海上非法捕鱼(意大利)、严重的污染以及非法的废弃物处置(葡萄牙)，尤其是存 在累犯的危害性(德国)。在丹麦，阻止环境污染的禁止令措施属于行政措施，但是情节严重的污染案件一般由刑事法院实施处罚。在荷兰，实施禁止令的规定属 于刑事法律范畴;在葡萄牙，这一规定则完全属于行政刑法体系;在瑞典，这种处 罚措施体系自成一体。

英美法系和大陆法系的代表性国家都异曲同工地发展了行为保全制 度，增加了保全的种类，扩充了保全的范围和方式。在 二、循环经济法之环保禁令的启动程序 (一)管辖权的确定 确定管辖制度的意义是多方面的，首先是便于当事人请求司法保护， 使当事人在民事权益受到侵害或者发生争议时，能够便捷、及时地了解在哪个法 院起诉或应诉;其次是保障各法院在划定的职权和职责范围内及时行使审判职权 和履行审判职责，避免法院之间对民事案件相互推倭或互相争执。@正是基于上 述两种考虑，对于诉前环保禁令以环境侵权行为地或污染结果发生地所在基层法 院管辖为宜，这样才不至于因盲目禁止而损害行为人的合法权益，又可及时保护 提出申请者的合法权利;而对于诉中环保禁令，则直接由受理环境侵权诉讼的法 院决定即可，无需诉诸其他法院，平添诉累。其他诸如案件移送、不予立案等程 序可以参照一般民事诉讼程序。

再则，就是管辖权异议制度能否运用通说认为规定管辖权异议一方面 可以进一步落实当事人诉讼权利平等原则，另一方面也有利于法院正确行使管辖 权。但笔者认为环保禁令不必设计异议程序。原因有四：1.从环保禁令的价值追 求来讲，及时有效地制止环境损害行为、实现权利救济是首要目标，繁琐的程序 势必会造成申请审查效率的降低。2.从环保禁令的程序构造来讲，它并未对被申 请人的实体权利进行处分，即使管辖权有误，也不会对被申请人造成不可弥补的 损害。3.从被申请人的权益保障来讲，申请人向法院提出申请时，原则上必须提 供担保，这可以保障因申请错误给被申请人造成的损失能够得到弥补。4.由于法 律没有规定相应的处罚强制措施，当事人即使没有正当理由也可以有恃无恐地在 管辖问题上纠缠不休，且无须承担任何责任。否则，管辖异议极易成为当事人拖 延诉讼的“策略”，这与环保禁令所面临不可逆转地需要及时得到纠正的污染损害 相左。

(二)环保禁令申请的提起环保禁令是在案件全面审理前对当事人行为进行一种限制和约束。确 立环保禁令制度的意义在于，通过裁定禁止被申请人为或不为一定行为，可以防 止申请人权益或社会公共利益继续受到不可恢复损害。因此，对于诉中环保禁令 而言，法院可依据当事人的申请，也可基于维护公共利益的目的而依据职权决定 采取环保禁令措施。但基于司法诉讼的被动性，对于诉前环保禁令，法院只能依 据当事人的申请而开启环保禁令审查的程序。由于诉中环保禁令的申请之基础在 于一个已经成立的诉讼程序，申请人一般具有提出环保禁令的资格，故重点讨论 诉前环保禁令申请的提起。

现行起诉条件的制度逻辑在于，通过起诉条件控制滥诉，节约司法资 源。然而，这一手段过于依赖立案的事前审查而缺乏事后规制措施，其实它对预 防滥诉所起的作用是有限的。按照我国广泛接受的大陆法系诉权理论中的“二元 诉权说”，对于起诉和受理条件作过多的限制并无根据。可以说，起诉条件与诉 讼要件的混淆造成了起诉条件高阶化和起诉难，在一定程度上限制甚至遮蔽了当 事人诉权。同时，我国法律并未赋予当事人在立案阶段的程序参与权，这种程序 保障的缺乏有可能导致纠纷被法院拒之门外，容易激发当事人的不满，也容易造 成社会对司法权威的不信任。更为重要的是，当事人向法院提出申请，启动环保 禁令程序以产生诉讼系属时，需要考虑民事诉讼起诉条件的“高阶化”与环保禁令 制度追求的高效性之间是否存在冲突。毕竟，环保禁令制度是一种高效、便捷的 救济途径，繁琐的起诉程序可能造成环境污染的不可回转。因此，在诉前环保禁 令提出时，应将原来绝大部分涉及实体问题的起诉条件审查放于实体审理过程中， 只保留与实体审查无关或关系不大的纯粹的程序条件。具体来说，当事人应当明 确申请事由作为审理对象要以法定形式向法院提出，提交申请书及相应证据并交 纳申请费。如果环保禁令申请因客观原因欠缺某个形式要件，原则上并不必然导 致申请的失败，除申请人拒绝在合理时间内补正外，法院均应予受理。

(三)环保禁令申请的担保 采取环保禁令的法律意义是在法院作出判决前,禁止当事人或利害关 系人继续实施损害其他当事人利益或公共利益的行为。这种禁令建立在诉讼结果 尚未确定的基础之上，难免会因环保禁令的错误实施而造成对被申请人的损害。

故一般而言，请求法院采取环保禁令的申请人，在提出申请时应当提供担保;申 请人不提供担保的，驳回申请。若在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可 能因采取该项措施造成更大损失的，法院可以责令申请人追加相应担保。申请人 不追加担保的，解除有关停止措施。这样，环保禁令之担保责任，一方面可以强化申请人的责任感，另一方面可以确保被申请人因申请环保禁令错误而产生的损 失得以弥补。

从行为保全的视角，发布环保禁令的目的在于暂定法律关系状态，防 止重大危险的出现，因此，法院在审理时职权色彩明显，不严格遵循处分权主义。

其理由：一是降低当事人适用行为保全制度的难度，二是此类行为保全可能涉及 其他第三人或社会的利益(如环境公害事件行为保全所保护的利益明显具有社会 性等)，为了保障第三人或社会利益免受侵害，法院应当依职权决定行为保全的 方法，而不应当将提供担保作为诉前保全的必备条件。利害关系人申请诉前保全， 申请人是否应当提供担保的问题，应当由法院自由裁量，而不是由法律作出强制 性的规定。

另外，如何确定担保的范围是一个在实践中难于把握的问题。如果担 保范围过大，势必会给申请人带来彳艮多额外的负担;反之，则无法使被告的合 法权益得到有效、充分的保护。关于担保数额的确定，英美法系中间禁令制度和 德国的假处分制度都是以被申请人可能遭受的损失为标准，我国环保禁令申请的 担保数额亦可以被申请人预见的直接损失为限。具体而言，法院确定担保数额时 可以遵照以下步骤：先会同当地环保团体、行业协会、环保行政主管部门等相关 单位,审查被申请人可能的损失数额以确定初步的担保数额;再根据当地的经济发 展水平、申请人的经济能力、申请人的证据材料初步显示的其胜诉可能性等要素， 对初步的担保数额作适当修正，确定最终的担保数额。但如果为了公益或者申请 人有特别困难无力提供担保，法院经审査后认为有必要进行行为保全的，可以裁 定申请人不提供担保。

三、循环经济法之环保禁令的实体判断 如果将管辖权、当事人适格、申请人提供担保作为法院审理环保禁令 申请的形式要件，那么法院对环保禁令的判断准则，则是法院作出判决所需要的 实体要件。申请人若要获得期望的环保禁令裁定，必须向法院提供能够满足其裁 判准则的证据，否则将会被驳回申请。与一般民事诉讼请求相比，法院认定环保 禁令请求成立时所适用的裁判准则更为严格。

(一)损害不可弥补性 虽然行为保全与财产保全都为防止合法权益受到难以弥补的损害，但 二者关注的重心并不相同。财产保全解决的是判决所确定的债权将来有难以实现的危险,具有将来性;而行为保全解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的 导致请求权缺乏实际利益的危险，具有现实性。环保禁令作为行为保全的一种措 施，必然需要以环境正在持续地受到被申请人的损害为基本要件。若被申请人的 环境损害行为已经完成、损害结果已经出现，则没有必要使用禁令这种以停止侵 权、恢复原状为内容的救济方式。因此，环保禁令的申请人必须提供有效证据来 证明他人正在实施的行为可能是损害社会环境的违法行为。

实践中，法院在考虑是否同意初步救济的时候，无法弥补的损害是一 个考量的因素。例如，在环保禁令的申请过程中，被禁止的行为可能给社会环境 造成难以弥补的损害。毕竟，环境侵权危害人数往往众多，且不局限于当代人， 有时还会损及后代人;而且往往同时危害生命健康权、人身权、财产权等众多权 益，因此环境侵权救济中注重运用事前预防性的侵害排除手段。在证明被禁止行 为可能给其造成难以弥补的损害时，并不需要证明可能的侵权行为造成的损害在 客观上是绝对的难以弥补的损害。同时，诉前环保禁令的申请不是一个独立存在 的程序，不能脱离审判程序和执行程序而存在，亦即诉前环保禁令的申请程序原 则上需要有诉的事后提起为前提。若申请人在合理期限内未能及时提起诉讼，则 法院可驳回诉前环保禁令的申请。

(二)胜诉可能性 在决定采取一个诉前或诉讼中的环保禁令时，除了需要考虑可能造成 的不可弥补的损失之外，还需要判断申请人胜诉的可能性有多大。然而，胜诉的 可能性是在对诉讼各方的损害进行平衡比较后才能确定的。当艰难的平衡决定性 地倾向于原告时，原告不需要强烈地表明胜诉的可能性以获得预防性的环保禁令。

莱特把这种平衡表述为一种“倾斜的平衡”。这一点可以比照专利侵权中的诉前禁 令等制度。在德国、美国等专利制度发达的国家，法院在作出是否准予采取临时 禁令措施时，都要考虑原告胜诉的可能性。

这就要求法院在作出环保禁令之前，对案件的基本走向，特别是申请 人在实体诉讼中胜诉的几率作出预判，以避免禁令救济与案件最终的审理结果不 一致对被申请人造成的损害。参照国外司法实践经验，法官认定胜诉可能性要素 一般是通过审查申请人权利的有效性及被控行为侵权的可能性两方面因素来实 现。由于环保禁令在时间上较为紧迫，因而法院只能就环保禁令请求有无理由进 行“低密度的明显性审查”，借此判断当事人申请禁止某一行为的请求是否具备充 足理由。毕竟，过度追求申请人的胜诉可能性，可能会背离环保禁令制度“及时、 高效地实现权利救济为第一要务”的基本理念。因此，法院在是否发布环保禁令程序中所作的审查，是较粗略且具概括性的，而不深人探究细部与过度复杂性的 问题，故称为“略式审查”。申请人请求法院发布临时禁令时，无须提供确切的证 据清楚、全面地证明被申请人环境侵权行为的存在，只要提交的初步证据能证明 环境侵权行为有存在的合理性即可。另外，如果有必要作出预备性禁止令以保护 原告免受严重伤害，同时对被告又不造成负担，那么即使原告证明胜诉的可能性 时，理由不够充分，也可能获得禁止令。相反，如果预备性禁止令会给被告造成 严重负担，原告就需要表明有更大的胜诉可能性。

(三)利益紧迫性 环保禁令的作出取决于主要争诉问题胜诉的可能性以及损害的紧迫 性。如果由于特定原因在具体个案中不能完全确定胜诉前景，比如由于需要广泛 收集证据，则要对环保禁令的后果进行利益权衡。一般而言，诉讼不仅仅是影响 当事人双方的事情，公共利益也会被牵扯进去。通常认为法院考虑公共利益，在 于审查发布或拒绝禁止令对非当事人利益的影响;公共利益有时也指原告请求所 依据的法律中体现的一般政策。对环境侵权的原因行为，既不能完全禁止，也不 能完全放任自流，而应权衡经济、社会、环境等各种利益，确立发展经济与保护 环境、维护人类健康的平衡点，并据以对环境侵权的原因加以适度的调控与限制。

如在案中，被告开了一家很大的水泥厂靠近纽约奥尔巴尼。他们被相 邻的土地所有者起诉，污垢、烟和工厂的振动伤害了这些土地所有者的财产。原 告寻求永久性禁令和赔偿金，但是禁令的要求被拒绝了。尽管裁决的内容是：第 一,存在妨碍行为;第二，原告受到实质上的损害，但否定禁令的根据是“妨碍行为 和禁令造成的经济后果的巨大悬殊”。基于这种原因否定禁令，法皖承认这是“推 翻了在这个法院的一些例案里被持续重申的且从未被否定的法律原则，即妨碍行 为被发现和提起诉讼的一方证明受到实质损害，禁令将被同意”。在纽约，以前 的规定是这样的妨碍行为会被禁止，即使妨碍行为的影响和禁令的影响所造成的 经济后果已经表现出明显的差异。法院指出被告对工厂的投资超过$45000,000并 且雇佣了300名员工。法院确信使工厂不产生妨碍的运行的技术是不存在的;在可 预见的未来这种技术也不太可能开发出来。法院明确表示现在要平衡因妨碍行为 造成的损害和停止妨害行为的成本。如果这项经济费用巨大，那么没有禁令会被 批准。在这类案件中，法官思维中应兼有方法论个人主义和方法论集体主义的元 素，才能认识问题的复杂性，才能更好地进行利益衡量，以实现最佳利益。