【刑事禁止令与刑法溯及力】 刑法的溯及力

刑事禁止令与刑法溯及力

一、问题的提出 《刑法修正案(八)》新增了“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止 犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”和“宣 告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动， 进入特定区域、场所，接触特定的人”的规定。上述这两项新增的内容，在我国 刑法学界被称作是刑事禁止令。仅仅在《刑法修正案(八)》生效的第3天，即2011 年的5月3日，上海长宁区法院便对两名未成年犯罪嫌疑人小计、小叶等人盗窃一 案作出了禁止小计、小叶在缓刑考验期内与同案犯接触，禁止小叶未经矫正部门 批准在外过夜的判决。这被认为是我国首例适用刑事禁止令的判决。1随后，全 国各地法院大量适用刑事禁止令的报道便见诸各种新闻媒体。但是，与实践形成 鲜明对比的是，对与刑事禁止令相关的众多问题，在理论上尚未形成一致的看法， 甚至在刑事禁止令的性质这一根本问题上，理论界也尚未给出清晰的阐释。正如 有论者指出的那样：“禁止令是依附于刑罚制度却又在刑罚制度之外寻求预防犯 罪的制度安排，其在将保安处分同刑罚结合的过程中不可避免地引发了一系列难 以克服的矛盾，有待于进一步分析、解决，以推进禁止令制度的完善。”[1] 应该指出，刑事司法解释的溯及力问题，遭到学界的诟病由来已久。

1随着最高院《关于〈刑法修正案〉(八)时间效力问题的解释》(以下称《解释》) 的公布，更是引起了我国刑法学界对刑事禁止令被溯及既往适用是否与罪刑法定 原则相违背的怀疑。根据上述《解释》第1条的规定，“对于2011年4月30日以前 犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必 要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、 场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款 的规定”。

因此，如果将刑事禁止令理解为刑罚，显然“修(八)新增的关于禁止令 的规定相对于原刑法属于较重的法律，将其适用于发生在修(八)生效前的犯罪行 为，显然违背了我国刑法从旧兼从轻的溯及力原则”[2]。而且，“禁止令的相关规 定是在同一刑罚种类处罚的范围内加重处罚的程度，既然禁止令是对被告人行刑负担的加重，那么在刑法溯及适用时就必须考虑到罪刑法定原则的应有之义，不 利于被告人的溯及适用，显然违背罪刑法定的初衷”[3]。

笔者认为，这种对刑事禁止令是否与罪刑法定原则相违背的争论，恰 恰是因对刑事禁止令性质界定的混乱所造成的。

为解决与刑事禁止令相关的众多问题的争论，促进司法实践对刑事禁 止令的正确运用，同时也为了刑事禁止令制度的进一步完善，就必须从理论上阐 明刑事禁止令的性质，进一步明确刑事禁止令与刑法溯及力的关系。唯有如此， 才能化解《解释》对罪刑法定原则带来的冲击，促进我国刑法理论的完善。

二、刑事禁止令的性质 清晰地界定刑事禁止令的性质是解决其他与刑事禁止令相关问题的 前提和基础。但是，恰恰是在这一涉及刑事禁止令的最为根本的问题上，目前我 国刑法学界却存在着较大的分歧。

(一)学界关于禁止令性质的论争 具体而言，当前对刑事禁止令性质的争论，可以归纳为如下几种有代 表性的观点。

第一种观点认为，刑事禁止令是一种刑罚。有论者认为，“禁止令具 有和管制、缓刑等其他刑罚内容完全相同的法律效力，应当属于这两种刑罚具体 内容中的一部分”[2]。诚如持“刑事禁止令为刑罚”的论者所言，刑事禁止令确实 是科处了被附加判处禁止令的人一定的义务。具体而言，包括禁止在一定的时间 接触特定的人和进入到特定的场所，从事特定的活动。如果违反刑事禁止令的规 定，则有可能被撤销缓刑，执行原判刑罚。《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规 定(试行)》(以下简称《规定》)第12条明确规定：被宣告缓刑的犯罪分子违反禁 止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。刑事禁止令的适用，无异于 是科处了被判刑的人新的法律义务，强制性地要求其遵守，进而导致了执行原判 刑罚的可能性被增大。因此，从刑罚是刑事责任承担的主要形式，而刑事责任是 因行为人对刑事义务的违反这一角度看，刑事禁止令科处了行为人更重的刑事义 务，因而具有刑罚的性质。如此看来，持刑事禁止令是刑罚的观点，具有一定的 合理之处。但将刑事禁止令理解为刑罚的观点，将会导致刑事禁止令制度与我国 刑法的罪刑法定原则产生不可调和的矛盾。

首先，这将与罪刑法定原则派生的明确性原则相矛盾。“法无明文规 定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的经典表述。罪刑法定原则， 既要求罪的法定，也要求罚的法定。而且，根据罪刑法定原则，什么样的行为应 该被科处什么样的刑罚处罚，必须明确具体，这样才能符合现代刑法所赖以构建 的理性人标准，才能满足罪刑法定原则为人们提供的预测可能性的要求。不符合 预测可能性要求的刑罚处罚，是与罪刑法定原则相违背的。但是，从刑事禁止令 的相关规定看，刑事禁止令的内容显然过于笼统，不符合罪刑法定原则对刑罚明 确性的要求。实践中，法官在适用刑事禁止令时，不是以刑法典的明确规定为依 据，而是根据不同案件中被判刑人的具体情况，决定到底是对行为人适用哪些具 体的禁止。这明显是与罪刑法定原则的刑罚明确性要求相违背。

其次，将刑事禁止令理解为刑罚，将导致其与刑法的溯及力原则相矛 盾。如前所述，当最高院的《解释》出台后，立即引起了学界关于刑事禁止令与 刑法溯及力原则相矛盾的怀疑，其原因就在于将刑事禁止令理解为刑罚。

因此，笔者认为，将刑事禁止令理解为刑罚这种观点是不正确的。

第二种观点认为，刑事禁止令是刑罚的执行条件。有论者认为，“禁 止令是具有保安处分性质的执行非监禁刑的一种强制性监管措施，其引入了保安 处分的内容，是保安处分与刑罚的新结合，是依附于刑罚而又超越刑罚的制度范 畴”[1]。“我国的禁止令规定，不同于国外刑法中将其视为附加刑或者保安处分， 而有其特殊性……禁止令并非一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监 管措施的革新。”[3]“我国刑法中的禁止令既非附加刑，也非保安处分，而是一种 强制性约束措施，其终极目的在于预防犯罪人重新犯罪。”[4]上述论者，都是将 刑事禁止令独立于刑罚与保安处分之外来论述的，并认为，刑事禁止令既不属于 刑罚，也不属于保安处分，而仅仅是刑罚的具体执行措施。在我国官方对刑事禁 止令性质所做的正式的阐述中，也持上述的观点。在“最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子 适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问”(以下简称“答记者问”)中，明确指 出要准确把握禁止令的性质，并认为“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、 缓刑犯具体执行监管措施的革新”[5]。

应该指出，在我国目前就刑事禁止令性质的论争中，这种将刑事禁止令看作是刑罚执行措施的观点，成了官方的论调，并被很多学者所支持。但是， 仅仅将刑事禁止令理解为刑罚的执行措施，不可避免地会产生其自身难以克服的 矛盾。例如，将刑事禁止令仅仅解释为刑罚的执行措施，这将导致无法解释为什 么刑罚的具体执行措施，可以科处被判刑人新的刑事义务这种具体的执行措施， 适用的标准是什么这些问题，都不是将刑事禁止令理解为刑罚的具体执行措施所 能够阐释清楚的。

第三种观点认为，刑事禁止令是一种保安处分。持此种观点的人认为， “禁止令既不是一个新的刑罚，也不是一种新的非刑罚处罚方法，更不是一种非 监禁刑的执行方式，而是一种刑法意义上的保安处分”[6]。“禁止令本身不是刑罚 方法、不具有惩罚的性质，而是一种社会保安措施。”[7]在论及刑事禁止令是否 属于保安处分时，有必要先明确保安处分和刑罚的区别问题。一般认为，刑罚和 保安处分之间存在如下区别：“(1)刑罚是作为对犯罪的责任谴责而科处的，而保 安处分不以责任谴责为要素;(2)刑罚以犯罪行为为前提，是作为对犯罪行为的法 律效果而科处的，相反地，保安处分并不一定以犯罪行为为前提，它以行为人将 来的危险性为处分的要件;(3)刑罚是对过去犯罪的报应，而保安处分是为了消除 行为人将来的危险性而科处的。”[8](P405)因此，可以说“在旧派‘自由意思’、‘是 非善恶辨别能力’、‘有罪必罚’理论之下，刑法中，实无规定保安处分之必要。保 安处分之产生，纯系出自实证学派之主张，近世文明各国刑法，咸起而采用此制， 认保安处分与刑罚，为刑事政策上之双翼，同规定于刑法之中者，是即实证学派 理论之实现也”[9](P525)。保安处分，是新派刑法理论的创造，是在行为人中心 论的基础上发展起来的，是新派刑法理论在刑事立法上的具体实现。

(二)刑事禁止令属保安处分的再论证 笔者认为，刑事禁止令其性质为保安处分。具体可以从如下几个方面 来论证。

第一，立法上，设立刑事禁止令制度的目的是为了防卫社会。这一点 是与保安处分的目的相符的。对此，李适时对增设刑事禁止令的说明中做出了较 为清晰的阐述。他指出：“管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。有些人大代 表提出，需要根据新的情况，对管制的执行方式适时调整，有针对性地对被判处 管制的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。据 此，建议规定：对判处管制的罪犯，根据其犯罪情况，可以判令其在管制期间不 得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”[10]从上述的 李适时做的说明来看，《刑法修正案(八)》增加禁止令的规定，其目的完全出于预防犯罪的需要。

众所周知，保安处分也恰恰是不以行为人能否承担刑事责任、遭受道 义谴责为根据的，其目的是防止具有人身危险性的人再次实施危害社会的行为。

在《刑法修正案(八)》出台前，我国刑法上并没有刑事禁止令制度。这在实践中 导致的是，被处以缓刑、假释的人，将之放归社会后，由于监管措施不严，会出 现继续实施危害社会的行为的现象，这便导致了需要一种新的制度安排，以防止 此类人再次实施危害社会的行为。

第二，实践上，刑事禁止令制度的适用，是以行为人的人身危险性为 标准的。这一点与保安处分适用的标准相同。新派从防卫社会出发，主张适用保 安处分，其根据恰恰是人身危险性。

应该指出，保安处分“适用于轻微危险性的犯罪者。这些人有一定的 危险性，不能完全适应正常的社会生活。但是，如果被收监执行，无论从刑罚的 经济观点还是从制裁效果上看，都不一定有利，而通过适用保护管束、个别辅导 之限制自由的保安处分，可以收到更好的效果”[11](P185)。在作出是否适用刑事 禁止令制度时，“要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判 断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪 行客观危害的大小决定是否适用禁止令”[5]。因此，可以说，刑事禁止令的适用， 并不是以行为人所犯罪行的客观危害为标准进行衡量的，而是根据行为人的人身 危险性为标准，其目的是防止犯罪人再次实施危害社会的行为。

第三，刑罚执行期间可以适用保安处分。国内外的立法及司法实践都 证明了这一点。

在我国民国时期刑事立法上规定的保安处分措施中包括保护管束处 分。“保护管束处分者，国家为防卫社会预防犯罪起见，令特定人或特定机关， 对于有社会的危险性之人，严加管束，妥为保护，视察其行状，指导其为善良勤 勉之生活，籍以改善被保护管束之人个性之处分也……受缓刑之宣告者，在缓刑 期间，得付保护管束(同法第九十三条第一项)。假释出狱者，在假释中，付保护 管束(同法同条第二项)。”[9](P528)可见，我国历史上，在刑罚执行过程曾被附加 了保安处分。国外的经验也表明，在刑罚执行过程中也可以附加保安处分。在德 国刑法上，“刑罚有助于预防将来的犯罪行为，处分同样具有痛苦特征，并有助 于加强法规范的效力，因此，在执行中将刑罚与处分互换原则上讲是可能 的”[12](P103-104)，并且，“通过刑罚的双轨制，可避免只能在放弃罪责原则的情况下才能实现的刑罚的预防任务，同时，创造了对危险的犯罪人采取医学和社会 教育的措施的可能性，而执行措施在正常的刑罚执行中——因为要根据大多数犯 人的情况来组织和安排刑罚执行——一般是不具备的”[12](P103)。因此，按照德 国刑法的规定，保安处分和刑罚两者是可以被平行适用的。例如，有人酗酒，实 施了轻微的损毁财物行为，在被判处缓刑的情况下，法官可以同时判处保安处分， 强制其接受戒酒治疗，而且法官有权决定是先适用保安处分还是先适用刑罚。在 被假释的人假释考验期满、剩余刑罚不再执行的情况下，如果法院认为有必要， 仍可以继续执行保安处分。正因为如此，德国学者耶赛克教授明确指出：“刑罚 和处分的双轨制原则上讲是无可指责的，因为罪责报应和危险预防是两种不同的 东西，但两者又都属于刑法的合法任务。”[12](P106) 综上所述，刑事禁止令就其性质而言当属于保安处分。

三、刑事禁止令与刑法的溯及力的关系 在明确了刑事禁止令的性质后，对《关于〈刑法修正案〉(八)时间效 力问题的解释》是否违反罪刑法定原则的争论，也就迎刃而解。

(一)关于刑法不溯及既往原则 应该说，刑法不溯及既往原则是罪刑法定原则的根本要求。在民主法 治社会，要求成文法必须保障公民的预测可能性。这是公民自由的重要保障。完 全禁止刑法溯及既往的效力，是与罪刑法定主义的形式侧面相吻合的。但是，从 实质的方面看，罪刑法定主义又对刑法不溯及既往原则进行了补充和发展。也正 因为如此，才出现了刑法适用效力上的禁止重法溯及既往的从旧兼从轻原则。也 就是说，尽管原则上禁止刑法溯及既往，但是当出现新法不认为以前的行为是犯 罪，或者当新法处罚比旧法轻时，则应该适用新刑法的实质的罪刑法定主义。

显然，对被告人溯及既往地科处刑事禁止令，这无异于加重了被告人 的负担。在将刑事禁止令理解为刑罚的情况下，自然得出的结论是刑事禁止令将 与罪刑法定主义相矛盾。但是，如前所述，刑事禁止令既不是刑罚，也不是刑罚 的具体执行方法，而是保安处分。在这种情况下，便可消除认为刑事禁止令与罪 刑法定主义相矛盾的疑问。

(二)保安处分对刑法溯及力原则的例外 如前所述，刑事禁止令属于保安处分的一种，故而，在处理刑事禁止令与刑法溯及力的关系问题时，应该遵照保安处分溯及力问题的一般原则。

那么，保安处分可否溯及既往地被适用呢从世界刑事立法发展的经验 来看，一般而言，保安处分的适用，并不受不溯及既往原则的限制。例如《意大 利刑法典》第200条第2、3款规定：“保安处分由适用该处分时生效的法律调整。

如果在保安处分应该执行时法律发生变化，适用在执行时生效的法律。”[13](P74) 德国刑法典对保安处分的溯及力也有类似的规定。《德国刑法典》第2条第6项规 定：“矫正与保安处分适用审判时有效之法律，法律另有规定的除外。”[14](P3) 可见，保安处分的溯及力问题，显然是不同于一般刑法溯及力的基本原则的。对 此，我国台湾地区学者指出：“保安处分与刑法在性质上有所不同，不论违反保 安处分之行为当时与接受裁判当时之法律之轻重如何，一律适用新的裁判时 法。”[15](P17-18)保安处分一般而言不受刑法不溯及既往原则的约束，其主要的 根据便在于保安处分着重的是防卫社会，防止具有人身危险性的人再次给社会造 成损害，其根本目的是通过适用一定的措施，使社会免受犯罪人将来可能实施的 侵害。而禁止重法溯及既往这一实质罪刑法定主义的派生原则，却是着眼于公民 自由的实质保障。二者的区别也恰恰在于，前一个是保障社会免受有犯罪危险的 人将来可能实施的侵害，后一个却是通过惩罚犯罪人，实现对犯罪人的道义谴责。

“关于保安处分，大多数的学者认为不适用禁止溯及既往原则。因为保安处分不 是以过去不法的责任为基础的制裁，而是从保护将来的危险行为者，并且是为维 护社会而采取的合目的性的措施。对于什么是合目的性的措施不必在行为以前做 任何规定而应以判决当时的决定为凭据。”[16](P15) 当然，上述所言也仅仅是在一般情况下，保安处分不受刑法溯及力原 则的限制。但是，“保安处分是否维持罪刑法定主义原则的问题，是刑法理论中 不能回避不谈的。把刑罚与保安处分规定在一个刑法典中，成为一个刑法整体。

如果刑法维持罪刑法定主义的原则，作为该刑法整体一部分的保安处分，当然要 罪刑法定主义原则的制约”[17](P658)。从目前世界刑事立法有关保安处分与刑法 溯及力原则关系的发展趋势来看，一般情况下，保安处分不受刑法溯及力原则限 制，但是，当保安处分涉及剥夺实施了社会危害行为的人的人身自由时，则一般 要考虑到这种对人身自由的剥夺，无论是保安处分还是刑罚，就被适用人的角度 看，都是使被适用人人身自由的丧失，因此，二者在这一点上，并无实质的差异。

因而，一般而言，只要是不涉及剥夺人身自由的保安处分适用时，就可以不受刑 法溯及力原则的限制。而与此相反，当涉及剥夺人身自由的保安处分的适用时， 则仍须受刑法溯及力原则的限制。这一点在相关国家和地区的刑事立法上是有所 体现的。例如，我国台湾地区所谓“刑法典”第2条第2款规定：非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律。对此，德国学者指出：“保安处分也属于受法治原 则影响的范围，因为保安处分对被告人自由的干涉，能够比刑罚更厉害。由于刑 罚和保安处分设定了同样的目的，因此，两者的区别在刑事政策上是不能正当化 的。如果立法者通过转换标签的形式，从而在保安处分中允许受到禁止的刑罚溯 及既往地进行干涉，那么，这就完全是荒谬的。”[18](P95)“有一点是无须争论的， 即刑罚有其上限，而剥夺自由的处分部分地取消了罪责原则对行为人提供的保护， 因为，它的科处不取决于责任，而是取决于危险性，因此，对自由的干涉更加严 厉，也让人感到剥夺自由的处分比长期自由刑更可怕。”[12](P107)可见，按照我 国台湾地区以及德国刑法典的规定，拘束人身自由的保安处分，仍然是受到刑法 溯及力原则的限制的。

(三)我国刑事禁止令的溯及力 诚然，我国刑法规定的刑事禁止令其性质属于保安处分。既然是保安 处分，自然与保安处分和刑法溯及力原则的一般关系是相符的。也就是说，如果 不是剥夺人身自由的保安处分，则不受刑法溯及力原则的限制，可以溯及既往地 适用。

从目前刑事禁止令所禁止的内容看，显然我国当前的刑事禁止令并没 有剥夺被判处刑罚的人的人身自由，只不过是对犯罪人进行了一定的限制，即禁 止其接触特定的人、到特定的区域和场所，以及从事特定的活动。由此看来，这 种非剥夺人身自由的保安处分，是可以被溯及既往地适用的。也就是说，我国当 前刑法上规定的刑事禁止令，可以具有溯及既往适用的效力。

总之，刑事禁止令这一新生事物，对我国刑法典在刑罚改革方面起到 了试金石的作用。要保障这一制度的正确适用，就必须明确其性质。刑事禁止令 就其本质而言，应该是保安处分。在明确了刑事禁止令的性质后，自然可以解决 刑事禁止令与刑法溯及力的关系问题，进而能够进一步解决有关刑事禁止令问题 的争论。

作者：龙长海 来源：求是学刊 2015年2期