关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考_关于审理人身损害赔偿案件适用法

关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考

关键词：民事责任构成、举证责任、归责原则、法律适用、立法建议 医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在较多的疑难问题，一直是民事审 判工作中的难点。究其原因，一方面是法治本身的局限性和我国在此方面立法的 不完善；
另一方面是医疗活动的特殊性和此类案件的处理涉及医学技术专门性问 题。国务院制定的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）颁布施行后，此类案件 的处理有了明确的法律依据。但是在审判实践中，在民事责任法律性质的定位、 民事责任的构成、举证责任的分配、归责原则的确定、法律理解与适用等方面仍 然存在一些争议和困难。如何正确理解和适用法律及行政法规妥善处理好医疗损 害赔偿纠纷案件，值得深入思考和研究。本文拟从法律思维与法律解释的视角出 发，对医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在的上述若干疑难问题进行法理分 析和思考，在现行法律框架内和遵循法律基本原则之基础上进行法律理解与适用 的法意诠释，期盼对理论发展和审判实践有所裨益。

一、民事责任性质之分析 所谓民事责任是指民事法律关系中义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律 后果。要审理好医疗损害赔偿纠纷案件，必须首先明确界定医疗损害赔偿纠纷民 事责任的法律性质。民事责任法律性质之界定是正确适用法律之前提，只有弄清 了医患关系之民事法律关系性质及医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质，才能 找到可供赔偿的法律依据。准确把握医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质与特 征，正确理解其民事责任的法律性质定位，是妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件 之关键所在。

（一）医疗损害赔偿纠纷的概念与案由之确定 医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗 行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以 损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》 将医患类纠纷的案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”，笔者认为此案由的确定未 能体现民事责任的性质，且不能涵盖所有此类纠纷，存在概念上的混淆。《条例》 第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生 管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害 的事故”。

制定《条例》之目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处 理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的 界定。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定，只要 行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求 权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵 犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求 权，并非只有当医疗损害构成了医疗事故才能请求民事赔偿。此类纠纷既包括医 疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。

在民事法律领域对民事责任的界定应使用“医疗损害”这一概念更为准确合理。以 行政管理法规界定行政责任的概念来确定和规范民事法领域民事责任的概念之 内容，由此确定的案由缩小了此类纠纷的范围，容易给人造成只有经鉴定构成医 疗事故损害才能请示赔偿的错误认识，不利于保护患者方的合法民事权益。因此， 笔者认为应将此类纠纷的案由确定为：“医疗损害赔偿纠纷”更为妥当。此外，由 于医患类纠纷中存在违约责任与侵权责任之竞合，患者方可以在违约责任或侵权 责任之间选择对自己最有利的责任方式提出诉请。因此，案由之确定应当考虑当 事人选择不同诉因所界定的民事责任性质，如患者方选择侵权责任作为诉因，案 由应确定为“医疗损害赔偿纠纷”；
若选择违约责任作为诉因，案由则应确定为“医 疗服务合同纠纷”。综上，医患类纠纷案由的确定应根据不同诉因所界定之民事责任性质而定。

（二）医疗损害赔偿民事责任的性质 医患关系是医疗机构与患者及其亲属之间因诊疗护理行为而产生的权利 义务关系，属于一种民事法律关系。

医患关系属于民事法律关系，这一点在理 论上没有异议。这是因为，医患关系的双方当事人均为民事主体（医疗机构多为 法人或其他组织，患者为自然人），其法律地位平等；
除强制治疗关系外，医患 关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，实 行意思自治；
医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，医患关系一旦形 成，患者有请求医疗机构提供诊疗服务的权利，医疗机构则有请求患者方支付医 疗费用的权利。此外，在医疗过程中，还会涉及患者的人身权（如生命健康权、 身体权、隐私权等）的保护问题，这些民事权利也可构成医患关系的内容。

医 疗损害赔偿纠纷是因医患关系产生的权益争议，其法律性质由医患关系的法律性 质所决定。医疗损害赔偿纠纷究竟属于何种性质的民事责任？当前理论和实践中 最大的分歧在于医疗纠纷是合同纠纷，还是侵权纠纷？ 如何理解和确定医疗损害赔偿纠纷案件民事责任之法律性质，审判实践中 有四种不同的理解和观点：
第一种观点为契约责任说，认为医患关系是一种民事合同关系，即医疗服 务合同关系，医疗损害赔偿纠纷之民事责任是一种违反合同的违约责任。这种观 点的思维和解释认为，医疗机构和医务人员通过专业资格审查后获得为患者提供 医疗服务并收取医疗费用的资格和执业许可，患者到医疗机构挂号后，双方通过 真实意见表示就建立并形成了一种事实上的医疗服务契约合同关系。医疗机构与 患者之间虽然没有签订书面合同，但实际上是一种事实上的民事合同关系，医疗 机构由于未尽到谨慎的义务而在诊疗护理过程中出现过错或差错，致使医疗事故 或其他损害患者身体的损害事实发生，因而应当承担相当的合同违约责任。此种 观点将医疗损害赔偿纠纷的民事责任性质界定为违反民事合同的契约责任。

第二种观点为侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种侵权民 事责任。这种观点认为，医疗机构及其医务人员由于其过失或过错的医疗行为导 致了医疗事故或其他损害事实的发生，侵害了患者的生命健康权，因此应当承担 侵权的民事责任。此种观点的思维和解释认为，我国医疗卫生事业具有福利医疗 的特点，医疗行为不完全具备盈利性的特征，医患双方在权利、义务上不具备等 价有偿性。况且医务人员的职权、职责建立在有关法律、规章的基础上，不是当事人约定的结果，医务人员救死扶伤的特殊职业责任不得通过约定而免除，医疗 单位与患者之间不存在民事合同契约关系。只有由于医疗过失（包括过错和差错） 行为造成患者财产、人身和精神损害时，患者才有权以人身损害赔偿为由提请行 政部门解决或者通过司法诉讼程序要求赔偿。此时医患双方形成侵权关系。

第三种观点为竞合责任说，认为从请求权竞合的角度来分析，医患关系具 有双重属性，一方面表现为一般的民事合同（即医疗服务合同）的权利义务关系， 可以提出民事契约合同关系上的违约造成损害之赔偿请求权；
另一方面表现为特 定的权利义务关系，也可以提出侵权责任上的损害赔偿请求权。二者是在请求权 上的一种竞合，医疗机构由于过失或过错造成医疗损害之法律事实，因而在法律 上就同时构成了一般意义上的侵权责任和医疗服务合同的违约责任，患者方可选 择行使其中任一种请求权。此种观点的思维和解释认为，应当在立法上承认责任 竞合的存在，允许受害人从中选择最有利的一个诉因提起诉讼，这既有利于保护 患者的权益，又充分尊重当事人的意志，体现了民法意思自治之基本特征。

第四种观点为特殊侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种有 选择性的侵权责任，是一种特殊的侵权责任，即选择侵权责任。此种观点的思维 和解释认为，医患关系的法律性质是一种非典型的契约合同关系，是一种民事法 律关系，患者到医疗机构就诊所产生的是一种医疗服务关系，患者享有正确及时 得到医疗救治的权利，负有支付挂号费、医疗费的义务；
医疗机构负有正确、及 时为患者医疗救治的义务，同时享有收取挂号费、医疗费的权利。医疗机构因过 失（包括过错或差错）发生医疗损害，明显是未尽到民事契约的义务。从医疗服 务合同的角度来分析，医疗机构在医疗活动中，由于过错或差错造成患者人身损 害事实，损害患者身体健康，甚至造成患者死亡，属于违约行为，应当承担违约 责任；
但如果从医疗机构因过失行为（包括过错和差错行为）发生医疗损害事实 而侵害患者的健康权、生命权的角度来分析，医疗损害又是一种特殊的侵权行为， 是因医疗机构特殊职业行为而造成的特殊侵权行为，应当承担特殊侵权行为的民 事责任。

按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确 定医疗损害的民事责任性质。

医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调 整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。这样去 理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利 于保护患者的权利。

一方面，违约责任中的损害赔偿通常只适用于财产损害的 赔偿，而侵权责任中的损害赔偿除了财产损害的赔偿之外，还可以请求精神上的损害赔偿；
另一方面，如果适用契约的违约责任处理，则难以适用侵权行为事先 免责无效的原则，这样对处于弱者地位的患者的权益保护是不利的。《条例》将 医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，着重强调“过失”在医疗事故责任构成 要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责 原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。医疗事故以外因差 错等过失造成的医疗损害均应界定为特殊的侵权行为，应承担特殊侵权的民事责 任。

综合以上违约责任说、侵权责任说、竞合责任说和特殊侵权责任说四种民 事责任的性质分析，笔者认为，应当以当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定 医患类纠纷案件的民事责任性质，虽然在审判实践中绝大多数案件都是以医疗机 构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担一般侵权责任，但以违约责任和特 殊侵权为诉因，主张医疗机构承担违约责任和特殊侵权责任的案例也存在。一般 侵权责任并未涵盖医疗损害赔偿纠纷民事责任的全部内容，医患类纠纷民事责任 性质的确定应根据当事人的诉因而确定。现阶段审判实践中适用法律不当的问题 大多数是因为没有以当事人的诉因确定民事责任的性质，将医疗损害之民事责任 一律依据《条例》确定为侵权责任与民法的立法精神是相悖的。

二、民事责任构成之认定 （一）以过失侵权为诉因案件的民事责任构成 以过失侵权作为诉因的医疗损害赔偿纠纷案件，作为一般侵权责任的医疗 损害民事责任的构成要件包括四点：其一，医疗行为必须具有违法性，即医疗行 为必须违反了医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规。

其二，行为人主观上存在过失，即医疗机构及其医务人员主观上具有过失。其三， 造成患者人身损害的事实，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中由于过失而侵 害患者身体对患者的生命权、健康权所造成的损害。其四，患者所受的损害事实 与医疗机构及其医务人员的过失行为之间存在因果关系。结合《条例》第2条和 《民法通则》的有关规定，对于医疗事故民事侵权责任的构成要件是严格按照上 述四点来认定的，对于医疗事故之外的医疗损害民事侵权责任的构成要件，也应 当根据上述四点构成要件来逐一对照比较，如果符合上述构成要件则构成一般民 事侵权责任。

（二）以违约责任为诉因案件的民事责任构成（三）以特殊侵权责任为诉因案件的民事责任构成 侵权行为的民事责任依其构成要件，民法上把它分为一般侵权行为的民事 责任和特殊侵权行为的民事责任两种。特殊侵权行为的民事责任，即因特殊的侵 权行为造成损害所必须承担的赔偿责任。它是一种不完全具备一般侵权民事责任 的成立要件，也不一定直接由实施违法行为承担的法律责任。

《民法通则》规 定的特殊侵权民事责任共有七类，其中并未包括医疗损害的民事责任，医疗行业 属特殊的职业，在医疗过程中对医方的差错等过失行为造成患者方的损害事实， 有时更接近特殊侵权行为的民事责任性质特征。对于医疗损害侵权的民事责任构 成，学界有两种不同的观点，即“四要件说”和“五要件说”。“四要件说”认为，医 疗损害赔偿责任的构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因 果关系、过错；

“五要件说”认为，医疗损害赔偿责任构成要件除包括“四要件说” 内容外，还包括主体是医务人员。

笔者认为应当采取“五要件说”更为妥当，因 为医疗损害侵权既有一般侵权行为的共性，也有不同于一般侵权行为的特殊性， 这种特殊性就是行为人的特定性，即行为人是医疗机构的医务人员。医疗损害赔 偿纠纷中，医患双方的地位在某种程度上是不平等的，患者一方很明显处于弱者 地位，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之 间交易地位的明显差异，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无 法有效地保护自己的合法权益，保护弱者是现代立法的特征之一，因此，将医疗 损害赔偿界定为特殊侵权民事责任，更有利于保护患方的合法权益。

实践中需澄清的是非医疗事故的医疗损害，医方是否承担民事责任的问题， 虽然《条例》第49条规定：“不构成医疗事故的，医方不承担赔偿责任”，但这是 行政法规处理医疗事故的规定，我们不能把《条例》规定的医疗事故行政处理责 任构成要件照搬为民事赔偿责任的构成要件，而应当按民法规定的侵权责任构成 要件来审查和认定民事赔偿责任。只要医疗损害事实符合侵权责任或违约责任的 构成要件，医疗机构就应承担民事赔偿责任。是否构成医疗事故是构成行政处理 的条件，而不是认定医方是否承担民事赔偿责任的必要条件。

三、举证责任分配之辨析 《规定》关于举证责任倒置的规定构成了医患类纠纷处理中证据制度的核 心，因为举证责任制度不仅是证据制度，还是民事诉讼制度的核心内容之一。对 《规定》的此条规定应从适用范围和证明内容两方面正确理解和适用。

其一，举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。医患类纠纷案件可以依民事责任法律性质分为医疗服务合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权 诉讼，而医患间的侵权诉讼又可分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为 引起的侵权诉讼。《规定》明确将举证责任倒置仅限于因医疗行为引起的侵权诉 讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医疗服务合同违约的诉讼均适用 “谁主张，谁举证”的举证责任原则。

其二，举证责任倒置仅适用于因果关系和过错是否存在的范围，医疗机构 按照该规定的责任分配，是负责举证说明自己的医疗行为与损害结果之间不存在 因果关系及不存在医疗过错，解决医患之间争议的医疗行为是否恰当，是否是这 种医疗行为给患者造成了损害的事实问题，对于因医疗行为引起的侵权诉讼中的 其他问题，仍应适用“谁主张，谁举证”的原则。

其三，《规定》对审判实践中出现的滥用举证责任倒置的现象从法律上予 以限制在一定范围的，对医患双方都是有利的。从患者方举证责任分配的内容来 说，需要通过举证证明自己是适格的原告，所受侵害的权利是法律予以保护的， 包括当事人自己的身份、与医疗机构医疗关系的存在、损害结果的存在和程度等 内容；
从医疗机构来说，举证的目的是证明自己的行为与原告方的损害结果没有 因果关系以及不存在过错等，包括医疗机构的资格、医疗关系是否存在、损害结 果是否存在、医疗行为与后果的关系、医疗行为有无过错、患者是否存在过错等 内容。

对于医患双方举证责任的分配问题，从法律思维和法律解释的角度来看， 虽然此类案件的举证责任分配是通过民事法律条文具体规范的，但在审判实践中 不能僵化地理解举证责任倒置和举证责任分配问题，并以此为据来强制分配举证 责任，而应当依据民法确立的民事责任性质和归责原则及《民法通则》确立的民 法基本原则，如公平原则、诚实信用原则来赋予法官行使自由裁量权，法官应根 据案件审理的需要在具体案件中依民法确立的归责原则和基本原则来合理分配 医患双方的举证责任，根据归责原则和民法基本原则依法调整举证责任在医患双 方当事人之间的合理转移。举证责任的分配问题既是民事程序法的内容，又是民 事实体法的内容，审判实践中，法官要时时扣问法律的终极目的，要从立法的宗 旨和法律所体现的法律的精神来正确理解和适用法律，法官对法律的理解和解释 要充分体现公平和正义。对举证责任倒置和举证责任的合理分配不能机械地照搬 法条法规，而应当根据民事法律关系的性质和民事责任的类型来灵活运用，以充 分体现司法对“公正与效率”的追求。

四、归责原则确定之选择对医疗损害赔偿纠纷法律关系性质的分析定位了因其权益争议产生的纠 纷责任是民事责任。民事责任作为一种法律责任是法律关系主体违反义务应承担 的终极性法律后果。由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论 的法律强制性，使医疗纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具 有重要意义。

故对作为民事责任制度核心内容的归责原则之选择在审理此类纠 纷案件中显得尤为重要。所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民 事责任的根据和标准，是责任的核心问题。

我国民法确定了侵权责任的归责原 则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观 上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为 仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。

医疗 损害侵权责任的归责原则是过错责任原则。过错责任原则一般是采用“谁主张， 谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证 明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即 推定过错责任原则。《规定》确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也 就同时确定了医疗损害赔偿纠纷