[仲裁公平合理原则不排斥法律国家法、宪法论论文(1)]

仲裁公平合理原则不排斥法律国家法、宪法论论文(1)

如果未经当事人授权,就不得进行友好仲裁。另外,友好仲裁要受仲裁法(ｌｅｘＡ ｒｂｉｔｒｉ)的公共政策和强制性规定的限制,在国际仲裁中,一般把仲裁地法 作为仲裁法,如果按照仲裁地的法律规定,友好仲裁违反公共政策的要求,则不能 进行友好仲裁。大陆法系国家一般承认友好仲裁制度,法国是承认友好仲裁制度 的最具代表性的国家,而英美法系国家则一般不承认友好仲裁,美国甚好至不使用 ＡｍｉａｂｌｅＣｏｍｐｏｓｉｔｅｕｒ(友好仲裁中的仲裁员)这一用语。可见,友好仲裁一般是在国际商事仲裁中,由于仲裁当事人分属不同的国家,从而经当事 人约定不适用任何国家的法律,而将纠纷交仲裁员依公平和善意原则进行裁判的 一种仲裁方式。但是也有例外,比利时的仲裁法规定,国内仲裁中经当事人约定, 仲裁员可作为友好仲裁人作出裁决,但当事人只能在争议发生后才能授权仲裁员 进行友好仲裁。这样规定的目的是防止当事人在没有认识其争议的性质和重要性 之前就盲目地协议进行友好仲裁。按比利时的规定,在国际仲裁中必须依法仲裁, 不能进行友好仲裁。各国的规定虽然不同,但都从主权至上的原则出发,根据自己 的国情规定了是否实行友好仲裁。我国是单一制国家,立法权和立法解释权由全 国人民代表大会及常务委员会行使,必须保证法律的统一制定和适用。如果在纠 纷处理过程中出现诉讼和仲裁两个判断标准,是与法律统一适用的原则相违背的。

从仲裁制度、仲裁机构的性质来说,虽然目前还有争论,但一般认为仲裁是一种民 间的、专家解决争议的方式,仲裁机构不是国家司法机关,不能将其理解为“第二法 院”,不能撇开法律而另立一套解决纠纷的判断标准。如何理解我国仲裁法规定的 公平合理原则,又如何认识公平合理原则与直接适用法律的不同首先,应区分涉外 仲裁和国内仲裁在判断标准方面的不同。在涉外仲裁中,由于外国当事人对于中 国法律不熟悉,有些法律事实发生在国外,当事人选择适用有一定联结因素的外国 法律、国际惯例、国际公约是允许的。我国尚未规定在涉外仲裁中可以实行“友 好仲裁”。从长远看,从有利于国际间商业交流的考虑出发,在涉外仲裁中建立友好 仲裁的形式是可取的。但国内仲裁却不一样。国内仲裁是由我国仲裁机构对国内 当事人进行的仲裁,当事 人之间的实体法律关系受我国法律约束,如果排斥法律 的适用,则不仅可能出现法律与公平合理原则两个判断标准,还可能出现将判断标 准指向国外、国际上的某些规范的情形,事关国家主权,这是不能允许的。其次, 即使在友好仲裁形式下,也不是毫无依据,什么都不适用。友好仲裁中适用的公平 和善意原则通常是在国际争论中(公法的、私法的),用来表述“与其说是基于文字 的法律倒不如说是基于公平的决定,这种决定是由大多数国家所接受的普遍的标 准和准则所指向的。”即基于国际公认的准则。而我国正处改革时期,有一些重要 的法律还未形成,比如我国的民法制定法还只是《民法通则》,尚无一部正式的民 法典,在这种情况下,如果允许在国内仲裁中以友好仲裁适用公平和善意原则的方 式排斥适用法律,由于形成公平和善意原则的基础尚不完全,公平和善意原则本身 难以有充实、确实的内容,势必引起适用上的混乱。再次法律是最严密的规范,最 能体现社会的公平合理观念,在本质上,与作为仲裁判断标准的公平合理原则是一 致的,没有必要将二者对立起来。但是从结构、技术、表现方法上说,法律经过严 格的立法程序制定,具有严密的法律条文表现形式,而公平合理原则没有这样严格 的制定程序,也不可能有严密的成文形式。在适用上,法律无区别地适用于任何人,而公平合理原则一般只在具体案件中由仲裁员根据自己对法律、法律知识的理解 而适用。在效力方面,法律由国家强制力保证执行,而公平合理原则在本质上并不 具有强制执行的效力,只是在当事人不自动履行时,由另一方当事人经过一定的程 序向人民法院提出申请,经人民法院审查后执行。可见,法律的地位高于公平合理 原则,公平合理原则的完整表述应当是“符合法律规定,公平合理”。