“扒窃入刑”问题的探析_扒窃

“扒窃入刑”问题的探析

司法实践中，许多罪名立案标准的确立，如故意毁坏财物罪5000元、盗窃 罪1000元的入刑标准，便是实质解释。因此，对并不构成犯罪的行为，应尽早排 除其犯罪性，若将不构成犯罪的行为司法解释成符合构成犯罪的行为，会使无罪 的人遭遇刑事追究的危险。司法补救措施是对司法解释进行实质性的再解释。

笔者认为，需要对扒窃的三个核心特征即数额、公共场所及随身携带严格 限制性解释，以便对扒窃应受处罚性做出界定，避免扩大扒窃入刑的范围。

1.1对数额进行限制 盗窃罪是传统的数额犯，扒窃是一种侵财犯罪，因此，对扒窃首先可以以 构罪数额进行限定。《刑法修正案(八)》2011年5月1日生效后，各地陆续出现的 扒窃入刑第一人，从其数额来看，共同点是都未达到数额较大，一般为几元到几 百元不等，最少的仅有1.5元。安徽省盗窃罪2011年当时的盗窃罪标准为1000元， 第一例扒窃入刑为517元;目前安徽省盗窃罪被盗数额标准提高到2000元，而几十 元的扒窃案件还在立案处理。

扒窃的对象，必须是值得刑法保护的财物，即具有一定的客观价值。不宜 认为一切有体物与无体物都是扒窃行为的对象，也不能认为凡是他人口袋里的物 品，都是扒窃的对象。例如，他人口袋内的塑料空钱夹、面巾纸、廉价手帕、作 废车票、普通信件、文具名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或接 近零价，不能成为扒窃行为的对象。扒窃他人廉价小挂饰、等价值低廉的财物， 不能以盗窃罪论处。扒窃他人交通卡、身份证等证件，因证件本身价值并不高， 且可挂失复制，不应扒窃入刑。扒窃他人股票凭证、信用卡、银行卡、记名有价 债券等，因不能实现其承载的财产权，不宜认定为扒窃犯罪对象。扒窃到他人主观价值巨大的财物，如扒窃他人珍藏的情书、具有纪念意义的照片，也不能认定 为盗窃罪，但可以民法加以调整。意外扒窃到具备商业秘密的电子信息承载物， 如光盘、磁盘，因本身价值较小，不应处以盗窃罪。日本近年出现失业男子偷窃 牛肉，然后在被抓获前全部生吃的案例，维系生命的基本生活物资一般不以盗窃 以及扒窃论处，中国也需要再此方面提前做立法预防。前述例举的王大妈偷土豆， 虽然在主人的控制范围，类似于随身携带，但其应不属于扒窃对象，需要理性区 分罪与非罪，在法条中明确。

尽管目前法条上对于扒窃不要求达到数额较大，但是为防止执法随意性和 各地执法不统一，有必要设置基础数额限制，该数额既不能过小，也不能接近目 前普通盗窃通行的入刑标准1000元。数字如果过小，不仅在观念上会产生处罚必 要性的冲突，也会在实践中产生盗窃罪与抢夺罪的协调难题，笔者建议考虑设置 500元为扒窃入刑的标准，500元既不至于让人觉得过小，也为司法人员裁判500 至1000元的扒窃案留下量刑幅度的有效空间。当然，各地因为经济发展水平差异 较大，对扒窃入刑的标准可以有所差别。前述出现的:空钱包、王大妈拿土豆等 问题也在法理上迎刃而解。如本文开头的例1扒窃2.5元未遂、例2扒窃20元既遂， 笔者均不赞成按犯罪处理。在500元至1000元的范围内，若自愿退赃，犯罪数额 本身较小，未造成被害人实际损害的，可以不以盗窃罪论处为宜。

1.2对公共场所认定进行限制 扒窃高发于公共场所，因公共场所中易于寻找作案目标，公共场所密集的 人流为其作案得手并顺利脱身提供了天然的有利屏障，界定何者为公共场所，有 不断研究的必要。笔者认为符合扒窃入刑场景概念的公共场所是有实体空间的具 体地方，流动性人口活动的区域，如车站、码头、公共交通工具以及影剧院、歌 舞厅KTV、展览馆、游泳馆、公园、俱乐部、风景区、住宅小区、体育场等公共 娱乐场所、各类商场、集市、会展场所、公共食堂、饭馆等应属于扒窃的公共场 所。而相对固定的区域，诸如会议室、集体宿舍、办公室、教室等，因人员流动 性差、进出人员相对固定且互相熟悉，扒窃不易得逞，似不应界定为构成扒窃的 公共场所。总体可以从四方面把握:①公共场所应具有空间的开放性，活动内容 的多样性;②公共场所必须具备社会活动性而且各类元素丰富;③公共场所需要现 场构成复杂、流动人员密集、且无身份限制;④公共场所的范围扩大，应同不断 增加种类与数量的娱乐场所和服务场所与时俱进。

关于前文争议的并广受批判的网络空间，是否应被定义为公共场所，笔者 认为这是世界法治文明进步的发展方向，应该辩证的支持、限制性的承认。因为虚拟世界的数据，终将成为人类财产的一部分。

1.3对随身携带进行限定 为规制扒窃，有必要限定扒窃的对象必须是被害人紧密占有随身携带的财 物，2012年曾经有某女士在快餐厅就餐，放在旁边椅子上的提包被扒窃150元的 案件，有罪与非罪之争。笔者认为本案构成扒窃，因为笔者认为:随身携带应理 解为一种实际支配的或者控制占有的状态。随身携带的财物包括被害人携带在身 上，与其有身体直接接触的财物;以及虽未依附于身体，但放置于被害人身边， 可随时使用、触摸、检查的财物。所窃取的财物应是他人随身携带的财物。例如， 在餐厅就餐时搭在椅背上的衣物及内在的钱包，在超市放置于手边购物推车内的 包袋，或乘坐火车时置于行李架上的财物等，尽管未附着于主人身体，但均属于 可随时支配的情形，具备近身性。紧密占有不意味着必须是紧密握有或者限定于 带在身上，只要具有一定的空间近身性即可。

应当限制的是，如果此后物主因某种原因暂时脱离下财物或离开财物所在 地，即便时间极短，亦不应再将财物认定为随身携带的财物。例如前述物主若在 餐厅就餐时暂时离开座位去卫生间时被盗，因远离挎包而在法理上丧失随时支配 的可能性，故该挎包不再属于其随身携带的物 2分清罪与非罪、此罪与彼罪 笔者赞同将扒窃入刑，但在这里需要表明的是笔者不赞同将扒窃行为一律 入刑。考虑到扒窃本身危害性轻微，区分罪与非罪，可以很大程度上避免短期自 由刑的弊端。我国目前缺乏完全的前科消灭制度，一旦被判刑，对于行为人的影 响是终身且不可逆的，应停止给过多的人贴上犯罪的标签、免留污名劣迹，同时 国家也能够把更多的司法精力放在大案要案上，不至困扰于扒窃琐事。

2.1近期，应综合考量分众处理 法律是惯偷的紧箍咒，也是社会秩序的最后一道防线，笔者认为对于扒窃 的处罚应具体分析、区别对待:对惯犯行为人，即使数额较小或未遂、携带凶器 作案的，应果断逮捕避免其继续作案;对初犯、偶犯行为人具备显著情节轻微， 确属生活所迫、认罪态度好，积极退赃、退赔且认罪、悔罪，危害不大的，应慎 重追究刑事责任。从前述统计数据可以看出，目前扒窃的打击面过广，要在实施 细则上规避初犯、偶犯、轻微犯因一次扒窃被判重刑。对于存在被胁迫、控制或已满16周岁、未满18周岁的少年犯罪，综合犯罪的事实、情节、数额和悔罪表现， 免予其刑事处罚。《刑法修正案(八)》前原有法条仅仅对部分盗窃行为入刑的歉 抑精神没有理由不继续适用，综合考虑犯罪行为人的行为、性质与情节等各项因 素，综合考虑其社会危害性和人身危险性，从社会危害性上、在起刑点的基准数 额上;区分初犯、偶犯、惯犯分别治罪。也可以考虑给其初次扒窃的嫌疑人一次 社区矫正的教育机会，先不以盗窃罪论处。

综上既能使扒窃分子受到应有惩罚，形成有力震慑与打击，又不给人以打 击面过大、浪费司法资源的质疑。同时规范可以构成批准逮捕的10种情形:①因 盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公 安机关予以行政拘留、罚款、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施扒窃 行为的;②扒窃后不交代真实姓名，无法查清真实身份的;③流窜作案、结伙作案 的;④受害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的;⑤具有吸毒情 形的;⑥扒窃财物数额为500元以上(含500元的);⑦携带工具作案的;⑧以暴力相威 胁抗拒抓捕或作案后实施暴力的;⑨以破坏性手段扒窃的;⑩造成其他严重后果的。

根据罪刑法定和罪责刑相适应的原则，扒窃入刑既要符合刑法分则的规定， 也应符合刑法总则的规定。依据我国刑法第13条的规定:犯罪是具有严重社会危 害性的、触犯刑律的、应受刑罚处罚的行为。但对于情节显著轻微，危害不大的， 不认为是犯罪。笔者认为，扒窃是行为人在公共交通工具或公共场所秘密盗取他 人随身携带财物的行为，侵犯了公私财产权，具有社会危害性。但是，单纯扒窃 他人较少数额财物，没有其他危及人身财产安全等严重情节的，社会危害性不大， 根据该条但书的规定，应当不认为是犯罪。因此，虽然扒窃行为被单独入刑，但 这并不意味着所有扒窃行为无一例外都要定罪处刑。可以考虑将以下情形判定为 情节轻微，不予犯罪论处:如偶犯、初犯;已满16周岁不满18周岁的未成年人作案;
自首、立功的;全额退赃、退赔的;仅协助实施扒窃的从犯;被胁迫参加扒窃的;未参 与分赃或者获赃较少的;其他情节轻微、危害不大的扒窃行为。以契合我国刑法 第13条精神。

2.2中期，应将扒窃犯罪纳入逮捕前和解与不起诉机制 增加捕前和解，轻罪不起诉释放，探索解决盗窃犯罪的新机制。例如，一 个农民的儿子，被卖到城市，后被盗窃团伙头目剥削，强迫盗窃，扒窃到一个钱 包。此类犯罪，如果犯罪嫌疑人获得被害人的谅解，又有足够的保证诉讼措施， 完全可以取保候审，取得从轻判决。目前盗窃情节轻微可不起诉或者免除处罚的情形是《最高人民法院、最高 人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条对盗窃财物 数额虽然已经达到了数额较大标准，但犯罪情节轻微，可以不起诉或者免予刑事 处罚的情形作出规定。对于扒窃，司法实践中笔者建议:结合全案情况来考虑， 行为人无前科，已达成法庭谅解或捕前和解的，可以不起诉或者免予刑事处罚。

此外，在《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策 的若干意见》第7,8,11和13条，对犯罪情节轻微的初犯、偶犯、未成年犯也有慎 捕慎诉的体现，所以在司法实践中，司法机关应当充分把握上述精神，不应对扒 窃行为予以一律批捕、一律起诉、一律判处刑罚。在打击扒窃的同时，注重行政 处罚与刑事处罚相衔接，贯彻宽严相济的刑事司法政策，避免引发新的社会矛盾， 实现办案的法律效果、政治效果和社会效果有机统一。

2.3远景，应另行单列扒窃罪 综上研究发现，扒窃入刑导致盗窃罪在理论的划分上有诸多矛盾。传统刑 法较多的犯罪为结果犯，而随着社会、经济不断发展，逐渐增加了行为犯，扩大 刑法保护范围，是一种历史需要。然而，结果犯和行为犯是作为两个范畴相互对 应的提出并加以研究的，也就是说两者既相互对立，又互不包含，非此即彼，不 宜混淆，不宜一个罪名双重标准。但是目前刑法并未增设一个扒窃罪或组织、领 导扒窃罪的罪名，而直接将其归类认定为盗窃罪，这就使得盗窃罪有一部分是行 为犯，有一部分又是结果犯:盗窃公私财物，数额较大的盗窃犯罪是结果犯;而扒 窃盗窃犯罪笔者认为正是典型的行为犯。这种立法新说与传统理论间的矛盾应该 得到相关部门更合理的解释，才能在司法实践中得以准确理解与适用。

笔者认为，与其把扒窃行为认定为盗窃犯罪内的一种特殊形式，不若考虑 新设扒窃罪的罪名，与传统的盗窃罪清晰地区别开来。可以借鉴《刑法修正案 (八)》对交通肇事罪的新规定，即新设一款危险驾驶罪的罪名:在道路上驾驶机动 车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪， 就是把危险驾驶认定为是一种行为犯，与交通肇事罪明白无误地区分开来。鉴于 立法已经认定扒窃为犯罪，可以考虑新增一个扒窃罪的罪名。