[论社会行政法]论行政法

论社会行政法

公民的集体受益权、行政机关对社会公共事务的决策程序、相关群体的利益表达 和参与机制，是社会行政法的核心范畴。

根据中国共产党第十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干 重大问题的决定》，我国政府职能正在进行重大调整，维护社会公平正义和实现 公民的社会权利成为我国政府的核心职能。这是我国实行社会主义市场经济和加 入世界贸易组织以来，我国行政法面临最重要历史变化。同时这也是行政法学最 重要的发展机遇，将行政法置于社会正义基础之上是行政法学研究进入国际研究 主流的重要路径。

 一、行政法的变迁及其正当性 欧洲法谚道：公法易逝，私法长存[1]。法国公法学者狄骥说过，同 任何一种社会现象一样，法律也处于持续的变化之中。从某种意义上说，国家的 变迁也就是法律的变迁[2]。行政法的生命和正当性，在于同社会正义实现形式 和政府作用的同步变迁。行政法的使命是为政府组织和活动提供合法性准则，这 种合法性准则的内涵就是政府作用与实现社会正义的关系。如果行政法不能随着 政府作用的变化而实现制度变迁，就不能有效地保证政府在实现社会正义中的应 有作用。

 在市场经济条件下，行政法经历了三个历史类型：自由行政法、社会 行政法和经济全球化行政法。市场自由竞争必然导致垄断和社会差别。为克服市 场失灵和缓解社会矛盾，政府改变放任政策，转而对社会经济生活实行干预，限 制自由权利和维护社会公平。随着政府作用的变化，19世纪后期自由行政法向社 会行政法的转型。例如法国行政法从所谓“公共权力”行政法转入“公共服务”行政 法，德国行政法从“自由法治国”行政法转入了“社会法治国”行政法。社会行政法 的主旨，是克服市场缺陷，维护社会公平正义和保证社会和谐。“行政并非仅系 国家实践法律与行政目的的手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会 正义之需求。”[3]当代经济全球化和全球行政改革对政府社会职能提出强烈挑战， 行政法正在经历向经济全球化行政法的转变。这一过程将持续相当长的时间，所 以对多数国家来说，社会行政法仍然是当代行政法的主要标志和根基所在。社会行政法是行政法发展不可逾越的一个历史阶段。

 自由行政法的正当性基础,是社会自我调节可以实现社会正义的假设。

作为社会主体的个人，不但可以通过行使其财产权和自由权获得自身幸福生活， 而且社会公平也可以通过个人之间的契约性合作关系实现。如果出现了社会差别 和个人弱势地位，也被认为是个人能力所导致的个人不幸，既不是社会公共问题 也不能归咎于政府责任。不仅如此，社会差别还被认为是发挥个人创造潜能的社 会激励机制和社会进步动力。物竞天择的自然法则虽然带有一些野蛮性，但也被 认为是一种社会正义原则。在自由行政法框架下，政府对个人竞争的干预理所当 然地被认为是不必要的和非正义的。政府的作用只能是对个人的财产权、自由权 和契约关系提供保护，并对个人滥用自由权的行为进行限制。“消极政府”、“守 夜人政府”和“秩序政府”就是对这种政府作用的典型描述。德国迪特尔·格林教授 对此写道：“这一模式的基础是假设在没有外部干涉自身发展的条件下，这一社 会自身就有能力达到富裕和正义。达到这一效果的手段应是平等公民的自由意志。

这一意志一方面允许每个个人独立形成自己的看法，自己确定自己的利益并相应 地表示自己的态度;另一方面又告诉每个个人为了满足自己的要求，要和其他人， 即同样自由的其他社会成员的意志一致起来，在没有外部强制情况下形成的共同 意志中产生合理的利益平衡。当然包括贫困的社会差别并没有因此而消失，但在 个人自由的制度下这种差别完全可以归结为是个人原因所致，所以不被看作是不 合理的。”[4]  在通过公民自治就能达到社会公正的前提下，法律的任务就是将以国 家名义将个人“自由意志”神圣化和制度化。国家承认个人契约确立的权利义务具 有法律效力并提供保护，民法和商法成为市民社会的“圣经”。在这一历史阶段中， 由于政府实行放任政策，政府执行消极的秩序保护职能，所以公法的角色作用主 要由宪法和司法诉讼法扮演，行政法的作用是比较小的。以两大法系法、德、英、 美四国为例，尚不说英美国家通过传统的普通法就足以对个人自由权利提供保护 并约束政府不违法干预，就是自由主义时期的法国“公共权力行政法”也只是缺乏 独立性的行政裁判系统和零碎的判例，限于对侵犯个人自由的行政进行监督和对 受到行政侵权的公民提供法律救济。

 社会行政法,是为克服市场缺陷支持政府干预职能的法律制度。社会 行政法的正当性基础在于，完全依靠个人自治、市场机制和社会自我调节不能实 行社会公平正义，积极的国家作用被认为是克服市场缺陷和推进社会正义的选择。

德国教授对此分析道：“……有一点是肯定的，那就是市场机制没有能力在所有的情况下或对每一种财产都提供正义性的利益平衡。……公共福利不可能依靠个 人自由自动出现，而是必须在自由的条件下以积极的作用才能得到。平等自由取 决于对个人自治的限制和重新分配财富。与消灭等级制封建制度对个人发展的障 碍以及国家的强迫权和解放生产力相反，这个任务当然不能通过限制国家来得到 解决，而只能使用国家权力得以实现。”[4]49  政府对个人自由的积极干预被看 作是实现社会正义的现实化形式：“从质的角度来看，最大的变化在于由于正义 问题的现实化，国家的作用脱离了预定的和几乎是自然的社会制度的约束，国家 只是为了保护该社会制度免遭破坏。与此相反，社会制度本身变成了国家改变和 组织的对象。”[4]51政府干预成为实现社会正义必要因素的前提下，行政法在法 律上确认政府对个人自由的干预是合法的。为了使政府干预维持在宪法规定的基 本自由框架以内，也为了使政府干预仅仅是为了克服市场缺陷不是取消市场本身， 必须依靠行政法为此规定法律界限和提供活动准则。

 所有以市场作为体制条件的行政法，都不可避免地会经历自由行政法 向社会行政法的转换，就像市场失灵必然导致政府从放任到干预的转变一样。我 国当代行政法，与市场取向的经济体制改革和市场经济体制建设一起成长。从 1989年公布行政诉讼法到2003年出现全国性突发公共卫生事件，我国行政法一直 以减少政府干预职能和扩大市场作用为宗旨，扩大和保护公民、法人和其他组织 的法律自主权和自由权。但是市场机制的作用应当受到公平正义社会价值的约束， 行政法也要以社会公平正义的实现方式及其政府的作用作为其正当性的根据。

“市场应当理解为一种法律架构，根据它们是否促进人类的利益进行评价，而不 是自然或者自然秩序的一部分，也不是一种简单地促进人们自愿交易的方法”[5]。

实行改革开放和市场经济体制“这种空前的社会变革，给我国发展进步带来巨大 活力，也必然带来这样那样的矛盾和问题。”目前影响社会和谐的矛盾和问题主 要是：“城乡、区域、经济社会发展很不平衡，人口资源环境压力加大;就业、社 会保障、收入分配、教育医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身 利益的问题比较突出;……”[6]。这些问题和矛盾难以仅依靠市场和社会自我调节 机制解决，需要确立稳定的政府职能来应对，需要社会行政法来规范。随着维护 社会公平正义成为政府的主导职能，传统行政法的不适应性日益明显，构建社会 行政法就成为我国行政法发展的主题和方向。社会行政法的主要任务是保障公民 社会权和其他公法受益权的有效实现，对政府履行行政给付和其他公共管理与公 共服务义务进行监督。

 虽然社会行政法是市场经济国家行政法发展不可逾越 的阶段，但是我国社会行政法的构建却有着不同于法国、英国、德国和美国等国 家当年构建社会行政法的时代条件，即经济全球化。传统的自由行政法和社会行 政法，都是以相对封闭的民族国家行政为基础构建的。在资金和产业的世界性跨境自由流动受政府壁垒限制的条件下，国家可以比较稳定地筹集进行财富再分配 所需要的资金。但是在经济全球化背景下，由于政府壁垒的减少和消除，投资和 产业可以按照商业规则在全球范围内自由流动。增加企业税收和企业社会义务必 然降低对投资经营的吸引力，政府运用国家权力筹集实行福利政策资金的能力受 到极大削弱。

 市场取向的经济全球化，迫使各个国家为回应全球竞争和提高本国产 品竞争力，在削减或者维持社会福利项目上徘徊不前，它表现着各国在市场自由 竞争与政府维护社会公平功能的平衡关系上选择的艰难。德国学者说，市场导向 的经济全球化提出的问题是传统的，即怎样才能有效地发挥自我调节的市场的配 置功能和发现功能，而不致造成背离民主制自由社会的一体化条件的不平等分配 和社会代价。他认为，无论从哪个角度看看，经济全球化都破坏了一度得以实现 的社会福利国家妥协的历史格局。凯恩斯主义福利国家认为，受到残酷市场竞争 被排挤到“下层社会”的“多余者”，即所谓“风险群体”，其个人难以抗拒这种集体 命运，难以依靠自己的力量改变其社会处境。市场竞争带来的严重社会分化和不 公正，在很大程度上指望国家来调节和平衡。国家通过推行福利和社会保障政策， 来处理经济效率与社会分化的矛盾[7]。社会团结、社会和谐和社会稳定，是市 场自由竞争对经济社会发展作用的底限。任何一个国家都不可能放弃社会公平正 义和社会稳定，简单地实行放任政策依靠自由竞争追求经济增长，我国也是这样。

只要政府将维护社会公平正义奉为首要价值，社会行政法的构建就是必要的。

二、政府社会职能与公民权利 社会公平正义的实现方式，决定着政府职能在推进社会公平正义中的 作用及其行政法的内涵和类型。由于市场和其他社会自我调节机制在实现社会公 平正义上的有限性，政府社会职能有必要取代社会自我调节成为实现社会公平正 义的主要因素。社会行政法认为在保持市场对资源配置发挥基础性作用的同时， 维护社会公正作为政府主导职能是合法的。全面概括新的政府职能对于确定社会 行政法的适用范围和整个行政法结构有极大的关系。如果以市场机制和公民自由 权作为分析基础的话，政府的作用分为消极行政和积极行政两大类。在有效实现 社会公平正义的基础上，社会行政法可以将这两类政府职能统一起来。

 消极行政是执行放任政策政府作用被限制在保护公民自由范围内的 行政类型，秩序行政和“守夜人”都是对这种政府消极职能的概括表述。积极行政 是政府为弥补市场缺陷执行干预政策的类型。但是由于社会自我调节失灵领域和 社会公平正义内涵的不断变化，由此使政府干预职能在结构上非常复杂。它不只是简单地对弱势人员提供济贫性的物质帮助，也不限于教育、医疗、劳动安全、 失业养老保障和交通、通讯、水、电、气的生活公共服务，以及随着人格尊严内 涵和个人“幸福指数”不断发展而增加的内容，而且还有产业社会化、城市化、使 用新技术引起的环境、资源、能源和规划等一系列社会公共问题。除此而外还有 政府维护市场竞争的反垄断职能和传统的维护秩序职能。西方国家政府职能也有 一个发展过程，“从量的角度来看，如果不考虑十分精确地区分各个阶段或严格 的界限，可以分为三个阶段。第一个阶段是19世纪开始的，在这个阶段除了维护 秩序的现有任务外，还要阻止对经济自由的滥用。从根本上来看这一任务可以通 过从法律上来限制私人自治得到解决。第二个阶段是第一次世界大战以后开始的， 在这个阶段国家正转为在出现社会紧急情况时和经济困难时进行干预，和特别是 保障居民的最基本生活需要。这主要是对经济过程的干预，建立国家的供给体系 和生活必需品企业。在第三个也是比较新的阶段，国家终于承担了在社会、经济 和文化领域内对社会的存在和发展全面负责的责任。”[4]51-51我国在改革传统计 划经济和建设市场经济体制过程中也存在部分政府干预职能，但问题是这种职能 发展没有达到抵消市场机制消极作用的程度，从而加速了由于市场机制本身固有 缺陷必然产生的社会矛盾，使构建和谐社会成为全社会的共同要求。

 社会行政法承认和确认政府维护社会公平正义的社会职能，但是并不 意味着放弃保护公民自由的政府秩序职能。原因是：第一，市场机制仍然是基本 经济机制和基础政府职能，在实现社会公平正义中仍然是重要因素;第二，维持 秩序和保卫社会是必不可少的基础性政府职能;第三，政府执行社会职能的资源 仍然必须通过行使公共权力来筹集。按照法国奥里乌教授的制度理论，对个人活 动的限制和负担，不仅仅是为行政活动提供本身所需要的资源，也是政府公共服 务的物质源泉。因此，社会行政法意义上的政府职能是积极职能和消极职能的统 一，又是以维护社会公平正义为首要和本质特征的。

 政府履行社会职能是为了满足公民的权利和利益需求。社会行政法中 的公民权利在结构上分为受到社会义务限制的自由权和基于国家给付义务的公 法受益权两部分。这里所说自由权主要是指利用财产获益的经济自由。公法受益 权又可分为集体受益权和个体受益权。个人自由权利在行政法中的地位，取决于 社会公平正义的实现方式。社会公平正义主要依靠社会自我调节实现，个人自由 权利与社会公平正义达到统一，那么保护个人自由权利就当然成为行政法的第一 宗旨。但是放任个人自由权利的行使将导致社会分裂，社会公平正义需要通过限 制个人自由和政府提供积极服务和干预才能完整地实现，个人自由权利当然就不 能成为行政法关注的中心。德国社会行政法倡导者之一福斯托夫说，在自由主义法治国，行政法学的出发点强调保障人民自由财产与权利。但是在现代行政的现 实状况中，这种人民的自由权与财产权的重要性已经日渐降低，这正是现代行政 法原理之出发点[8]。福斯托夫在《作为服务主体的行政》一文中分析道，就生 存负责的发展而言，个人的自由应当用在负责个人的生存之上，即个人应当运用 自己的自由权利，来谋取自己的幸福。这种个人生存负责制度的可行性有其前提 条件，那便是个人必须以自己所掌握的生存空间内获得生存之保障，不然，就是 有顺利获得有效的取用生活之资的可能性。在以前资本主义高度发展的时代，政 治与经济之环境必须肯定此前提，但是在此阶段发展后的第二个阶段，即19世纪 中叶以后所产生的严重的社会摩擦中，这个前提已经不复存在。劳工为了适当工 资的抗争运动，便是一种要求在没有可自行掌握的生存空间中，借要求给予适当 工资的斗争，来获得一个取用之可能性。由此发展的历史可以看出，个人生存负 责制度早已经无法实行。个人要得到保障其生存的可能性，只有依靠社会团体的 力量，才可以为之。《威玛宪法》的社会宪章，就表明了这种观点。见陈新民《公 法学杂记》一书第51-52页。

 在社会行政法框架下，经济自由权仍然受到保护。经济自由权是市场 机制得以运行的法律基础。只要市场在配置资源方面具有基础作用，经济自由权 就是必不可少的，就需要行政法的保护。但是经济自由权不但不再是行政法的中 心，而且还受到限制并承担社会责任。企业主不仅向政府缴纳税金为政府履行公 共管理和服务职能提供支持，而且还要承担法律规定的社会责任，包括最低工资、 劳动时间、劳动保护、工伤保险、产假福利和非性别歧视雇用等。限制经济自由 的理由是放任政策必然导致社会不公正。美国孙斯坦教授说：“事实上，自由市 场依赖于一系列强制性的法律干预，包括财产法本身，因为财产法可能对缺乏所 有权的人的自由构成严重侵害。”[5]2德国彼德·巴杜拉教授说：福利国家之理念 已经根本上改变了国家与社会之关系，而要求自由的基本人权，如财产权、经营 权及其契约自由权，皆必须负起社会责任。在社会法治国中，由于财产自由、营 业自由及其契约自由并不能确保社会正义之维持，故需以‘社会需要’之角度予以 限制。……在今日之工业社会，社会安全制度已鲜有依靠私法之财产权来达成， 反而多靠‘公法受益权’之分配，……。”[3]108个人自由权与公法受益权，在美国 被描述为第一人权法案与第二人权法案的关系。美国学者认为，在个人权利方面， 普通法的权利范畴被认为没有包括个人安全的基本权利，所以应当加上关于社会 和经济保障的内容。罗斯福总统在1944年著名的讲话中试图概括这一观点时说， 在他所要求的第二个权利法案中，包括良好教育权，挣足得到充足食品、衣服和 娱乐的收入，得到充分医疗服务的权利，得到体面住房的权利，得到有用的和有 利的工作，得到充分保护的权利，不必害怕对年老、疾病、事故和失业的恐惧。我要求国会使用各种手段来执行这种经济权利法案，因为它一定是国会的责任。

这种观点是个人权利新观念的一部分，一种极大地远离传统模式的观念 公法受 益权主要是由政府提供或者保证实现的个人经济社会权利。特别是通过对一系列 劳动权利的确认和保护来平衡行使经济自由权带来的事实不平等和引起的社会 矛盾，推进和达到社会公平正义。社会行政法所肯定的政府积极作用，特别是对 社会财富的再分配职能，在法律上就是以满足公民公法受益权为基本义务的。公 法受益权或者社会福利权是社会行政法中最重要的公民权利，也是当今受到经济 全球化或者后工业社会威胁最大的权利。按照意大利学者的主张，现代公民权利 分为法定权利、政治权利和社会权利，社会权利是民主理想的顶峰。他说，按照 T.H.马歇尔所说，现代公民权利是跨越三个世纪的民主化成果。在18世纪，公民 权利的基础是依据法定公民权利的原则确定的;政治权利是在19世纪出现的;作为 民主理想最初达到的顶峰，我们看到了20世纪公民社会权利的巩固。在20世纪末 叶，在先进的工业化世界的绝大部分国家中，法定、政治的权利看上去已经牢固 确立了。不过，在社会权利方面就不能这样说，很多人认为，福利国家已经变得 与我们设定的其他目标不相容，这些目标诸如经济发展、充分就业，乃至个人的 自由等。也就是说，他们认为，福利国家与先进的后工业资本主义的结构不一致。

如果将这一分析扩大到旧的、成熟的民主国家之外，我们关于社会公民权利的第 三个历史阶段不可避免的论点，似乎同样是稳妥的[10]。

 公法受益权是一个内涵不断发展丰富的概念和制度。以德国“生存照 顾”理论发展为例，“这个所谓‘生存照顾’在刚开始时仅意味着诸多涉及生存所需 要之服务事项，例如社会保险、工业事业，以及交通运输机构之提供及服务等等。

易言之，所谓‘生存照顾’也就是等于：日常生活之照顾。但是在福斯多夫以后所 出版的行政法教科书(1950年)，则将这个概念扩张至所有直接由行政提供给个人 利益之服务，使行政能够符合社会法治国家原则满足民生所需。”[3]104-105  美 国自1935年社会保险法制定以来，出现了行政权力伸入社会立法领域的倾向，美 国行政法直到1960年代才将福利权纳入公民权利范围内，实现了从“恩惠”到“权 利”的转变。后来人们对环境保护问题的关注，又导致了具有更大权力的新机关 的出现。社会福利和环境保护，被法律塞进了司法化的制定和执行管制的程序模 式之中[11]。

 我国行政法从上世纪80年代后期得到迅速发展，但是它的宗旨是扩大 和保护公民的自由权和自主权，公民的社会权利并没有得到应有的强调。作为实 行改革开放政策后我国行政法发展标志的《中华人民共和国行政诉讼法》，主要 保护对象公民的人身权和财产权。这一保护范围不能充分体现维护社会公正的政府职能和由此产生的公民权利，我国行政法应当根据中国共产党第十六届六中全 会的要求实行向社会行政法的历史转型。在社会行政法中，公民方面主要是公法 受益权和行使自由权的社会责任，政府方面主要是维护社会公正与保持社会和谐 的义务。公法受益权主要包括享有公共医疗、公共教育、养老保险、公平就业、 劳动报酬和保护、清洁环境和安全方面的权利。按照我国宪法对于公民基本权利 的分类，上述公法受益权难以完全放入人身和财产权的框架内。我国行政法应当 有一个在权利保护结构上和基本宗旨方面比较大的调整，例如应当尽快调整本届 全国人大常委会的立法规划，将修订行政诉讼法列为一类立法规划。行政法应当 建立其适合于保护公民社会权的法律机制。

 作者：于 安 来源：现代法学 2007年5期