【刍议我国公证证据的可采性问题以公证证据规则为视角】 公证证据

刍议我国公证证据的可采性问题以公证证据规则为视角

摘 要：
公证证据 公证证据规则 可采性 关联性 适格性 刍议我国公证证据的可采性问题——以公证证据规则 为视角 苑宁宁 中国政法大学 北京 100088 摘要：公证证据规则是公证活动中与证据有关的具有可 操作性的程序性规则，其核心内容是证据的可采性问题或者 说证据资格问题。由于我国公证远未形成证据规则，有的只 是少量、零星的关于证据收集、审查的原则性要求，所以司 法实践中大量没有关联性或者缺乏适格性的公证证据进入法庭审判中，影响了审判的效率甚至是公正性。一方面，公 证工作在证据规则上处于无章可循状态，致使错假公证大量 滋生，并难以及时发现和纠正；
另一方面，由于没有证据规 则，造成处理采信不实证据问题的主观随意性，使公证员陷 于承担无限责任的不公正境地。因此，本文从公证证据规则 的视角入手，反思了我国立法中关于公证证据可采性问题的 规定，并针对其存在的缺陷提出了相应的完善措施。

一．关于公证证据与公证证据规则的认识 公证证据是在公证活动中，能证明公证事项真实情况并 具有法律形式效力的一切事实。公证证据是公证员裁判的依 据，而公证证明材料是裁判之前，公证员为了裁判之需要进 行审查、核实的对象，公证证明材料并不必然具有公证证据 的关联性、适格性、客观性的品质。

“证据规则应该是规范证据自身证明案件事实的资格、 能力和证明价值的准则的总称。”1我国学者一般从规范证 据运行程序整个过程来理解证据规则，包括证据的证明力和 可采性。公证证据规则不涉及诉讼程序，内容没有诉讼法上 证据规则丰富，结合我国学者对证据规则的论述和公证的特 点，笔者认为公证证据规则可定义为：规范公证机构采信公 证当事人提供的证明资料或对公证当事人提供证据所载的 证据事实需要核实时，规范公证机构采信、收集、排除、保 管证据等活动的规则。

证据规则与程序法联系紧密，公证证据规则散见于《公证法》、《公证程序规则》及司法部颁发的一些具体公证业 务程序规则、细则、办法之中，但更多见之于各地公证处实 践经验法则。为阐述方便，笔者拟把公证证据规则分为：证 据资格规则、证据收集规则、证据排除规则、证据保管规则 等几部分。

二．我国公证证据的可采性问题——公证证据的证据资 格规则 证据资格又称为证据的可采性，证据资格和证据证明力 大小是两回事，其意指能够被出示给事实裁判者据以裁判的 资格。证据法上，证据资格规则有三大构成要素：①证据的 关联性，即证据与事实主张相联系。2003 年《美国联邦证 据规则》认为：“相关证据即指该证据的存在相比该证据不 存在而言有种趋势，其使得某事实的发生更有可能或更无可 能”。2②证据的适格性。法理上，证据的适格性要求当事 人没有被迫作出于己不利之证据和违法证据禁止使用。③证 据的客观性。笔者认为既然对证据的任何定义都离不开客观 性这一要素，证据的客观性特征应予舍弃。

结合证据法上证据资格规则原理，公证资格规则可以定 义为：与公证事项相关的证明材料能被公证机构据以出具公 证文书的资格。笔者认为我国公证法对证据资格规则规定比 较原则，量也不多，而且主要针对证据的关联性而言（法条 上表述为“与公证事项有关的”）。较为具体的有：
《公证程序规则》第 18 条：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，应当提交下列材料：
（一）自然人的身份证明，法人的资格证明及其法定代 表人的身份证明，其他组织的资格证明及其负责人的身份证 明；

（二）委托他人代为申请的，代理人须提交当事人的授 权委托书，法定代理人或者其他代理人须提交有代理权的证 明；

（三）申请公证的文书；

（四）申请公证的事项的证明材料，涉及财产关系的须 提交有关财产权利证明；

（五）与申请公证的事项有关的其他材料。

另外，还有《遗嘱公证细则》第 7 条、《提存公证规 则》第 9 条、《公证程序规则》第 26 条等。公证法规定 公证当事人申请时应当提交的“有关”证明材料，都进入公 证员“审查”范围。考究我国现行公证证据资格规则，笔者 拟从以下几方面列出我国公证证据资格规则的缺陷及完善 途径：
（一）关联性方面 依据证据法原理，证据应当具备关联性，同案件事实有 某种联系，没有关联性的证明材料是没有证明力的，不能作 为裁判案件的证据。现实生活中，证据关联性是多样化的。

面对不同的公证事项，从法律上统一界定公证证据的关联性 确有困难，但《公证法》第 27 条第一款“申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况， 提出真实、合法、充分的证明材料；
提供的证明材料不充分 的，公证机构可以要求补充……”仅以“证明材料”代过， 《公证程序规则》第18 条对公民、法人申请公证应当提交 的有关证据细化为资格证明、所属证明，最后以兜底条款“与 公证事项有关的其他材料”结尾，《提存公证规则》、《遗 嘱公证细则》等部门规章具体规定了少数公证事项应提交的 有关证明材料，也都以“公证员认为应当提交的其他材料” 为兜底条款，而其他众多公证事项应该提交的有关证明材料， 部门规章则没有规定，以上情况反映我国公证证据规则在证 据关联性上不妥之处甚为明显。

首先，法律规定不科学，试从三部分分析《公证法》第 27 条第一款：
第一部分“申请办理公证的当事人应当向公证机构如实 说明申请公证事项的有关情况”该部分中的“有关”二字和 证据的关联性相衔接，但从该部分的语义理解，似乎只说明 了当事人在申请公证时说明情况的言词应具有关联性，至于 其他证明材料是否应有关联性，从该部分不能明确推出；

第二部分“提供真实、合法、充分的证明材料”，该部 分是法律对其他证明材料的要求，“真实”、“合法”和证 据的真实性、适格性相衔接，但“充分”是否和证据的关联 性相衔接，以满足证据的“真实”、“适格”、“关联”三 个特征，却是值得商榷的，“充分”只不过是事物量的规定性，而“关联”却是事物质的规定性，笔者认为“充分”只 不过是量上的要求，不能和“关联”划等号；

第三部分“提供的证明材料不充分的，公证机构可以要 求补充”，这一部分从逻辑上，从量上完成了法律对当事人 提供证明材料的要求。按照先要求证明材料质的属性，再要 求证明材料量的属性的一般思维，整个第 27 条第一款的逻 辑模式应该为：当事人说明（“如实”、“有关”）→当事 人提供证明材料（“合法”、“真实”、“关联”）→当事 人提供证明材料数量（充分）。所以，本人认为《公证法》 第 27 条第一款表述为“申请办理公证的当事人应当向公证 机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、 关联的证明材料；
提供证明材料不充分的，公证机构可以要 求补充”更为妥当。

其次，法律、法规和部门规章只对少数有限公证事项的 “有关证明材料”作了列举规定，如《遗嘱公证细则》第 7 条，本人认为，在以法律技术列举公证事项有关证明材料这 方面，立法者做得远远不够，因为审视我国公证员队伍，整 体素质堪忧，人们很难想象他们仅凭自由心证就能办理好公 证业务，实际上，由于缺乏相关法律法规准绳,不少公证业 务已经陷入进退两难的境地。3由于关联性的多样化以及和 证明力的紧密联系，何况公证法规缺失具体操作性，不同公 证员基于对证明材料关联性理解上的差异，往往对同一公证 事项却要求提供不同证明效力的证明材料，有的甚至要求提供实际上毫无瓜葛的材料。

再者，法律层面上没有阐述“关联性”的内涵，《公证 法》第 27 条表述为说明“有关”情况，但是怎样理解“有 关”却是件仁者见仁，智者见智的事情。为了给公证员办理 公证提供方便，无论是法律或部门规章都有兜底条款“公证 员认为应当提交的其他证明材料”供公证员释义，公证员对 证明材料有否关联性及“有关”证明材料的范围，有极大的 自由裁判权。由于缺乏统一的公证法规规定，全国各地的公 证处不仅对同一公证事项的证据材料是否“有关”理解不同， 甚至同一个地区内不同的公证处之间也有理解上的差异，所 以公证法应当对公证证据的关联性内涵作出界定以约束公 证员滥用解释权。

结合我国现实，笔者认为从关联性方面完善公证证据资 格规则，应该从如下方面着手：
首先，法律应该明确公证证据关联性的内涵，或者对关 联性理解作些限制。法律从正面解释证据的关联性确有困难， 可以考虑利用立法技术从反面限定。比如规定当事人提供的， 意在证明自己诚实信用的品格证明材料无关联性，当事人提 供的过往类似行为的证明材料对证明自己主张的行为存在 与否无关联性，受委托人无特别授权对涉及当事人重大利益 的不利陈述无关联性，意志能力欠缺者的陈述无关联性，迷 信咒语无关联性等等。

其次，法律法规应当构建合理的公证员释明权体系。释明权是诉讼法上比较新的概念，但从其内涵分析，笔者认为 将其引入公证法学理论中来甚为必要。“外国法中的释明涵 义不仅包括使不明确的事项应该加以明确，还包括：（1） 当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得 充分。（2）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事 人作适当的声明和陈述。（3）促使当事人提供证据。”（4） 释明权的意义在于裁判者可以扩大程序指挥权引导当事人 的行为向自己认定的价值方向发展，在公证程序中，公证员 认定的当事人陈述或证明材料最终要的不是是否说明当事 人的主张，而是是否支持了公证内容的真实可靠性。在发出 受理公证通知后，办理公证时，公证员的释明权使用具有重 要意义，因为在审查核实相关证明材料或者对当事人陈述作 记录时，公证员必须引导当事人提供最能说明事实的证明材 料或提供最能说明事实的陈述，及时修正不利办理公证的相 关事项。

再者，“现代流通的速度要求有一种迅速而可靠地发挥 其功能的法……市场社会化的普遍占统治地位，要求法应具 有一种根据合理的规则可预计的功能……”5近些年来，公 证业务在不断拓展，年办证量已连续 7 年超过 1000 万件， 涉外公证事项已经从 1980 年的 14 万件增长到 2005 年的 近 300 万件6，为公证业务健康发展，公证法应及时对现实 中出现的新公证事项做出反应，在公证证据规则方面，对相 关证明材料要尽量列举标明，增强公证活动的可预计性，让公证机构在办理公证时有章可循。

（二）适格性方面 本文所指证据的适格性是指不为违法证据排除规则和 政策要求所排除。违法证据排除规则最简单的理解便是，违 反法定程序收集的证明材料不能被当做证据使用。我国违法 证据排除规则主要分布在诉讼法及最高人民法院、最高人民 检察院的司法解释和通知上。《最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定》第 68 条规定：“以侵害他人合法权益或 者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案 件事实的依据。”公证证据资格规则对证据的适格性规定现 只见于《公证法》第 27 条：“申请办理公证的当事人应当 向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、 合法、充分的证明材料；
……”第 28 条第 2 款规定公证 机构办理公证应审查“提供的证明材料是否真实、合法、充 分”。公证法没有明确规定违反证据适格性的否定法律后果， 只是在《公证法》第 30 条规定“公证机构经审查，认为申 请提供的证明材料真实、合法、充分”作为出证条件之一。

笔者认为，我国公证法在证据的适格性上存在以下不足：
首先，宏观上没有和违法证据排除规则有机结合。虽然 “申请公证的事项真实、合法，申请提供的证明材料真实、 合法、充分是出证的基本要求。”7但我国公证法没有明确 规定违法证据排除规则，无论是《公证法》第 31 条不予办 理公证的规定，还是《公证程序规则》第四章申请与受理，第六章出具公证书，都没有正面规定以非法方法或程序提供 的证据在受理、审查、出证阶段，会有怎样的不利法律后果。

笔者认为理想状态下，证明材料无论哪一方收集，违反法定 程序和方法的或不合乎法定形式的，也就无可采性，自然不 能成为公证机构出具公证书的依据。建议公证法规明确规 定：公证员在办证过程中对不合乎法定程序和方法的，或不 合乎法定形式的证明材料可以置之不理，甚至可以不予办理。

再者，微观层面上没有细化“合法”的内涵，规定过于 抽象、原则，缺乏可操作性。公证人员对明显违法事项一般 有清楚认识，比如公司事务公证中，法人资格证明真实，是 工商部门颁发的，但却是通过贿赂、欺骗等非法手段得来， 该证明材料不具合法性是明显的。但有些情形，公证人员判 断就不一定会同一。

现实中还有利用偷拍、偷录、引诱、高价收买证明材料、 虚假承诺和和解等方式取得证明材料的，孰为合法，孰仅为 不正当？为了便于操作，笔者认为，公证法规有必要规定些 证明材料不具合法性的情形，如以欺骗、贿赂、非正当程序 等非法取得的证明材料不具合法性；
严重侵犯他人隐私权、 违反公序良俗和法律禁止性规定取得的证明材料不具合法 性等。“我深信，哲学家过去突略了程序正义这个问题，我 还深信，在切实地实现相关目标上，正当的程序比实体原则 更为重要。”8我国公证证据规则应该纠正在证据适格性上 无所作为的现象，建议法律、法规或规章对之加以规定，为平衡社会公益和个人利益，至少应该明确“当事人提供的证 明材料或公证员核实时收集的证明材料虽然所载事实真实， 但系严重违法所得，该证明材料不能成为办理公证的依据”。

1 聂福茂主编：《证据法学》，中国人民公安大学出版 社2005年版，第307页。

2参见：《Federal Rules of Evidence》（2003）， Rule401," Relevant evidence" means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence.” 3徐敏、刘春竹：“手机短信保全证据公证剖析”，载 《中国司法》2005 年第 2 期。

4 张卫平著：《转换的逻辑》，法律出版社 2004 年版， 第 350 页。

5〔德〕马克斯·韦伯著：《经济与社会》，商务印书 馆 1997 年版，第 374 页。

6 资料来源：
http://www.legaldaily.com.cn/misc/2005-12/29/conten t_243690.htm 7吴凤友主编：《中华人民共和国公证法释义》，中国 法制出版社 2005 年版，第 110 页。