涉外法律适用【关于涉外雇佣纠纷法律适用的几点思考】

关于涉外雇佣纠纷法律适用的几点思考

一、涉外雇佣关系的性质分析 涉外雇佣关系一般指国际雇佣合同关系，明确界定涉外雇佣合同的定 义不仅有利于保护雇主的正当期望也有利于保护相对弱势一方的雇员的利益。涉 外雇佣关系涉及涉外与雇佣，因此要明确涉外雇佣关系的概念首先必须明确涉外 与雇佣的概念。

(一)“涉外”的界定 雇佣关系是否涉外关系到法律适用中准据法的确定，进而关系到纠纷 能否顺利地解决，故必须厘清哪些关系是涉外的雇佣关系。我国《民通意见(试 行)》的第178条和《法律适用法解释(一)》第1条曾对“涉外”一词作出过明确规定。

即涉外民事关系的“涉外”包括了主体涉外、标的物涉外、法律事实涉外和经常居 所地涉外，而涉外雇佣关系作为涉外民事关系的一种，其概念中的“涉外”也应包 括上述四者。

(二)“雇佣关系”的界定 以提供劳务为内容的合同关系在我国主要有雇佣合同关系和劳动合 同关系。但国际上似乎并不区分两者而将其统一认为是雇佣关系，而是认为雇佣 合同关系一般包括了劳动合同关系。

1.涉外劳动合同关系 涉外劳动关系属于强制适用我国法律的法律关系，其主要由《劳动法》 与《劳动合同法》调整。根据《劳动法》，要建立劳动合同关系必须符合以下条 件：一是建立劳动关系的主体合格，即一方必须是有资格的用人单位;二是“劳动 者”必须事实上向“用人单位”提供了劳动;三是合同的双方必须有书面劳动作为证 明。另外，由于涉及到涉外，劳动合同关系还必须受到相关涉外法律法规 的规制。对于涉外的用人单位，2004年《对外劳务合作经营资格管理办法》第4 条及2012年《对外劳务合作管理条例》第5条规定，从事对外劳务合作企业开展 经营活动必须取得相关的合作经营资格证书，必须具有招募员工的资格以及对于 涉外的劳动者，其必须具有用人单位为其申请的就业证等。

2.涉外事实劳动关系 涉外事实劳动关系是指，虽然涉外劳动合同不存在或者由于违反我国 关于劳动者权益保护的强制性规定而使得劳动合同无效，但是劳动者与用人单位 之间确实存在着提供劳动与接收劳动的劳动关系，从而形成了事实上的劳动关系 的情况。但是根据法律的强制性规定，这种事实上的劳动关系并非严格意义上的 劳动合同关系，而且不受《劳动法》和《劳动合同法》所调整。就其实质而言， 这种涉外事实劳动关系实际上属于广义上的雇佣关系。由于在该种涉外事实劳动 关系中，双方已经具有了实质上的劳动关系，即已履行了合同义务，就其两者的 关系而言，双方已然符合了一般合同的成立要件。《合同法》第36条规定，“法 律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但 一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故此时涉外事实劳动合同 关系的双方当事人已签订一般的雇佣合同(非劳动合同)，其应当受到除《劳动法》 和《劳动合同法》以外的相应法律的保护。

3.一般意义上的涉外雇佣关系 我国法中劳动关系与雇佣关系的概念不一致，劳动关系是指“适格的 用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一 方用于同其生产资料相结合的法律关系”而雇佣关系是指“是当事人一方(受雇者) 向对方(雇主)提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协 议(或契约)”从两者的观念对比来看，雇佣关系与劳动关系主要有几点不同：一是 前者的双方主体可以是单位和劳动者，也可以双方都是单位或者自然人，而后者 主体中必须有一方是用人单位;二是前者的关系中主体双方的地位平等，主体双 方是而后者隶属关系;三是前者争议时优先适用的法律是《民法通则》与《合同 法》，后者争议时优先适用的法律是《劳动法》与《劳动合同法》。

在我国，一般意义上的雇佣关系是指除劳动合同关系及事实劳动合同 之外的个人之间的劳务提供关系，比如家里雇佣保姆等。故中国的涉外雇佣关系 体系并不包括涉外劳动合同关系及涉外事实劳动合同关系。二、涉外雇佣关系法律适用规则的发展 (一)当事人意思自治在涉外劳动关系法律选择中的运用及发展 自16世纪杜摩兰提出意思自治原则③，该原则不断发展并且已成为涉 外合同准据法选择的基本原则，涉外雇佣合同的准据法确定也应适用意思自治原 则。

1.欧盟 欧洲议会和理事会的《罗马条例I》第8条第1款明确规定：“雇佣合同， 依当事人根据第3条规定所选择的法律。”该条规定中所指的第3条即赋予当事人 以纠纷发生时的法律选择自由权，当事人有权通过明示的方式选择其合同所适用 的法律，该选择权与一般合同法律适用的选择权无异。

但是对当事人的这种法律选择权也必须限制。《罗马条例I》第八条 第2、3、4款是在当事人未对雇佣合同进行法律选择的情况下对雇佣关系适用的 法律进行了规定，即当雇佣合同争议发生时应当优先适用雇员惯常工作地的国家 法律;如果该优先适用的法律不存在，则适用雇员为履行合同的出发地国的法律;
如果该出发地国的法律仍不存在，则适用营业所所在地国法支配。

除了《罗马条例I》之外，在该条例之前的1980 年《关于合同之债法 律适用的罗马公约》第6条就已把当事人意思自治规定为雇佣合同法律适用的首 要原则。《罗马条例I》对雇佣合同的规定基本上沿袭了该公约的内容。

2.美国 美国在《第二次冲突法重述》的第196条对以提供服务为标的的雇佣 合同作出了规定。在实践中大量的案件也支持了雇佣合同当事人的意思自治，而 且大部分支持法律选择的案例中当事人选择的法律也主要是雇佣地的法律。当然， 美国对意思自治也是有限制的，其《第二冲突法重述》就采取政府利益分析和传 统的公共政策进行了限制。

无论是根据欧盟的法律选择模式还是根据美国的法律选择模式，在涉 外雇佣关系的法律选择上，其最终指向的都是雇员的惯常工作地的法律，这往往 有利于雇员利益的维护。(二)涉外雇佣合同法律适用规则在中国的发展 我国法律对于纯粹的涉外雇佣合同的法律适用规则没有相关的规定， 但与此相对应的却对涉外劳动合同的法律适用规则通过2011年的《法律适用法》 43条加以明确了，这是一条属于有条件选择适用的冲突规范，该条法律规定直接 排除了当事人涉外雇佣合同纠纷法律选择的自由权。虽然将冲突规范与案情相结 合之后涉外劳动合同的准据法可能适用外国法(劳动者工作地在外国)，但是实践 中法院一般直接依据中国的实体法作出裁判，且作为国内实体法的《劳动法》对 于涉外劳动合同的处理并未作出任何规定。

由于涉及劳动者权益的保护，我国对涉外劳动合同的法律规范属于强 制性规定。确实一国的劳动法律及政策具有公共性，不能以其他形式加以规避， 特别是当涉外劳动合同的劳动者是本国人时，为了更切实地保护劳动者，适用本 国法原无可厚非。但是如果劳动关系的双方均非本国的单位和个人，适用中国法 对双方是否公平就很难说，故一律适用中国法的做法也存在一定的问题。

三、我国涉外雇佣合同法律适用的存在的问题及建议 (一)对当事人意思自治的贯彻不够 我国对于涉外劳动合同的法律适用加以强制性规范，但是涉外劳动合 同仍然属于私法性质的合同。该类合同产生于劳动者与用人单位建立劳动关系的 合意，两者经过磋商及合同订立的一般程序订立了劳动合同。该劳动合同的订立 符合合同法的一般原理，故应当充分尊重当事人的选择合同所适用的法律的自由。

尽管劳动合同中关系的主体双方的地位权利等并不平等，国家为弥补两者的不平 衡也对劳动者进行了一定的倾向性保护，特别是作为国内实体法的《劳动法》与 《劳动合同法》的出台为充分地保护了劳动者的利益，但是这并不能改变劳动合 同的私法性质，因此当事人的意思自治该劳动合同的法律选择中应当有所体现。

但是我国新的《法律适用法》对涉外劳动合同的法律适用排除了当事 人的意思自治，直接适用劳动者工作地法。此项规定立法目的是为了避免劳动合 同中的用人单位利用自己的谈判优势地位选择只有利于自己的准据法从而损害 劳动者的合法权利。但这损害了劳动者的意思自治的选择权。故为了更好地保护 劳动者的利益，应当赋予劳动合同关系的当事人以相应的法律选择权，当然这不 得剥夺在没有法律选择情况下应当适用的法律的强制性规范。(二)司法实践所忽视的“涉外” 涉及雇佣关系的合同，除了最为严格的涉外劳动合同关系外，还有涉 外雇佣合同关系(狭义)及涉外事实劳动关系等。我国的法律除了《法律适用法》 对涉外劳动合同法律适用加以规定外，对于另外两类却没有明规定。也许这默许 了其他几类合同可以适用一般涉外合同的法律适用规则，但据调查显示，新《法 律适用法》实施后至今大约有88%的涉外劳动合同关系的案件是由于合同无效所 导致的涉外事实劳动关系，这些案件中的绝大部分是通过直接适用中国的一般民 事法律规则处理而非按照冲突规则来处理的。

按一般思维，涉外事实劳动关系满足事实劳动合同成立的条件，即使 该涉外劳动合同由于违反法律的强制性规定而被法院宣告无效，但是作为一般的 以提供劳务为内容的合同却因符合法律规定而有效。故涉外事实劳动关系和涉外 雇佣合同(狭义)作为国际私法中涉外合同关系的组成部分，其法律的适用必须符 合国际私法中的冲突法规则。根据我国《法律适用法》第41条的规定，一般的涉 外合同关系的法律选择尊重当事人的意思自治，先由当事人协议选择合同适用的 法律，如果当事人没有选择则根据最密切联系原则来适用法律，而非直接适用我 国的实体法规范。

(三)“劳动者工作地”的确定问题 《法律适用法》规定的涉外劳动合同的法律选择第一顺位的是劳动者 工作地法，如果劳动者工作地难以确定则选择用人单位主营业地法。但是如果劳 动者在某个时间段内有多个工作地，法院一般会将其认定为劳动者的工作地难以 确定的情况，从而适用用人单位主营业地法律。而在这种情况下，用人单位主营 业地的法律往往不如劳动者工作地的法律给劳动者的保护更多。为了避免这种问 题的出现《罗马条例I》及《罗马公约》都采用了“雇员惯常工作地”，这样就解 决上述法律适用不能的情况。故为了促进法律适用统一化进程以及促使法院能够 更精确地适用法律，立法机关宜将《法律适用法》中规定的“劳动者工作地”改为 “劳动者惯常工作地”。

四、总结 涉外雇佣合同关系是一种特殊的涉外合同关系，随着社会的发展正它 变得越来越复杂，为了解决实践中的难题应当对其概念加以明确。而当前中国对 有关以劳务为交易内容的涉外合同规定不够明确，导致实践中涉外雇佣关系冲突法规则的适用错漏百出，十分不利于劳动者利益的保护及社会的发展。故应对这 种涉外雇佣合同进一步研究，并希望这能对我国的相关立法和实践提供一定问题 解决的思路，以更好地促进当前我国国际私法的发展。

作者：常秋月 来源：商情 2016年25期