破产法_在中国建立私人破产法的几点设想国家法、宪法论论文(1)

在中国建立私人破产法的几点设想国家法、宪法论论文(1)

我想涉及以下三个方面：一，为什么要建立私人破产法；

二，建立什么样的私人破产法；
三，关于如何着手建立中国的私人破产法的一些 考虑。

一.为什么要建立私人破产法建立私人破产法主要是为了保证社会经济发 展的稳定，逐步使得普通消费者能在法律的保护下，免除贷款后由于意外原因而 无力还款时的恐惧，树立和维护信用制度的权威，扩大普通消费者获得平等的贷 款机会，促进金融信贷业能在一个适当的法律氛围里运行。

首先，私人破产法 的建立将把作为债权人的金融团体和作为债务人的普通消费者置于平等的法律 地位，以人道主义的立场，保护债务人的合法权益，免其于当意外原因出现而无 力还款时遭受债权人索逼债务。事实上，在中国，当企业破产法开始实施时，就 是承认任何企业都只是一个具有有限责任的法人实体。因此，从理论上讲，包括 银行在内的企业都有烘d产的可能和寻求以破产来摆脱债务的权力。那么，为什 么私人贷款者应有无限的法律责任偿还贷款而不能寻求以破产来解脱债务呢？ 这显然是一个法律上的不平等。

破产法是处理债权人与债务人之间债务纠纷的 一种专门性法律。根据私人破产法，只有专门的法庭有权依照法律程序和手段对 债务人的债务进行甄别并作出最终裁决。从美国私人破产法的实践来看，当债务 人向法庭提出破产申请的那一刻开始，债权人，无论他是银行或其它金融实体， 都不再具有法律的权力向债务人追索债务。同时，债务人的所有财产都暂时交由 一个法庭指定的管理机构托管。当破产申请由法庭裁定后，法庭会依据债务人的 实际偿还能力判决债务人对某些债务予以适当偿还，或不予偿还，一次性地解脱 债务人的债务。在这里，债权人和债务人都享有平等的法律地位，依照法庭的裁 决行事。

由于私人破产法将债务人和债权人置于平等的法律地位，对无力还贷 的消费者提供一个法律性的解脱方式，因此，它在金融信贷业较为发达的国家, 对社会稳定起着十分重要的作用。例如在美国，它可以说是一个重要的社会安全 阀。对发展中国家而言，随着经济的高速发展，特别是各种金融信贷业的崛起， 信贷活动的日益增长，私人祖7d产法的建立就显得日益紧迫。从某种意义上讲， 私人破产法对发展中国家的社会稳定更为重要。在发展中国家，它不仅是一个社会安全阀，它的建立，还将在更广阔的领域，促进市场经济及其相应的法律制度 的理性发展。

第二，私人破产法的建立将促进银行对信贷业务的科学管理水平， 改善银行对信贷业务的操作方法。由于贷款人可以合法宣告烘d产来减免债务， 这对银行的贷款风险预测能力提出新的要求。此外，私人破产法将从法律的角度， 对破产帐目作出统一认定，规范银行对破产资产的清算，这将对合理评估贷款银 行的业绩起重要作用。在没有私人破产法的情况下，各银行对借款人无法偿还的 拖欠款项，很难有一个统一的法律认定。所谓"呆账"究竟有多"呆"，很难有个准 确的定义。当私人破产法建立起来后，根据破产法裁决的破产资产，就立即被视 为应该清算的帐目，银行必须即时清算，银行的业绩也能及时得到反映。这无论 对银行的投资者和国家金融部门的管理者，都具有极为重要的意义。再次，私人 破产法将从法律的角度，以人道主义的精神规范银行对拖欠账目的催还操作。

第 三，由于私人破产法能依法保护债务人的合法权益，它的建立将有力地鼓励一般 消费者踊跃申贷。这对于金融贷款市场的健康发展有着很大的意义。私人破产法 保护债务人的合法权益，是从法律上承认贷款人和贷款银行都无法预测某些突发 性事件的发生将影响贷款人还款能力这样一个事实，这个事实是与市场经济的本 质直接相关的，贷款银行必须是在估计到这种风险后而同意贷款。因此，当贷款 人无法预测的事件果然出现而影响其还款能力时，依靠私人破产法来减少或免除 债务，正是贷款银行必须承担的风险。从一般意义上讲，一个国家的消费者信贷 规模和贷款状况指标反映这个国家的经济发展现状和潜力。在我国，消费者金融 信贷业正在起步，其 主要的贷款方式是抵押贷款，信用贷款还处在摸索阶段。

可以说，一个世界上最大规模的消费者信贷资源还远远有待开发。抵押贷款事实 上是一种资格性贷款，没有财产抵押的广大消费人群还是被关在信贷市场的大门 外。这个状态，与我国经济发展的现状和中长远目标，都是极不相称的。一个当 前的例子是所谓的"内需不足。"消费者是否愿意积极消费，反映出消费者对经济 发展前途的信心和其取得未来资金的手段的多寡。当工资收入还是大多数消费者 支配未来资金的基本手段时，消费者不愿积极消费购买是一个非常理性的选择。

同时，应该考虑到的还有，中国这个世界上最大的消费者信贷资源还没有得到充 分的法律保护，消费者不敢轻易申贷，贷款银行也不敢贸然放贷。要跳出这个消 极的循环，一个重要的条件就是尽快建立包括私人破产法在内的信贷法制环境。

第四，私人破产法的建立将极大地树立消费者信用制度的威信。当一个人被法庭 宣布破产后，他的确能在实质上得到了减免债务的优惠。但相应的是，他的贷款 信用记录则留下一个极为严重的污点。在美国，这个污点将在7－10年内影响破 产者的重新贷款。所以，大多数的消费者都非常注意自己的信用记录，决不让拖 款的事情轻易出现，更不会轻易申请破产保护。信用制度概念的建立是非常重要的。当以法律的定义规范贷款人的拖款状态以致破产，并用标准的表述形式予以 记录在案，随时可供全国范围的计算机网络查询，这无疑具有一种威慑的力量。

第五，私人破产法的建立将有助于中国金融业的国际接轨。实际的问题包括，如 何处理中国消费者无力偿还向中国境内中外合资银行的贷款，中国境内外籍人员 无力偿还在中国银行的贷款，如何处理中国人员无力偿还向境内外国银行的贷款， 中国的银行如何向国际投资界申报信贷资金运行中的破产款项，等等。可以肯定， 在许多细节上，中国的私人破产法会有自己的特点，但我们应力求在大的框架上 与国际上的原则接轨。

二.建立什么样的私人破产法 前面提到，建立私人破产 法主要是为了保证社会经济发展的稳定。这是一个终极目标。具体的来讲，是通 过详细而严谨的法律程序和切实可行的法律条款，保护普通消费者的利益，树立 和维护信用制度的权威，扩大普通消费者获得平等的贷款机会，促进金融信贷业 能在一个适当的法律氛围里运行。但是，我们生活在一个由经济和政治既得利益 势力影响和控制的社会里，这些利益集团会在建立什么样的私人破产法的过程中 寻求保护自己的利益。

例如，我们知道，在发达国家，私人破产法运用专门的 法律程序和手段来甄别和解脱债务人的债务，只在一定限度上保护债权人的利益。

这个理解要取得中国立法机构的共识，在目前可能是一件相当困难的事。因为， 就现在的情况而言，大多数的债权人是国家所有制的银行。从对立法的影响，商 业利益的获取，以及心理惯性上来看，代表国家利益的银行，将追求最大限度的 对债权人的保护，而不仅是一定限度上的对债权人的保护。

然而，中国市场经 济的迅速发展，正在历史性地改变着所有制关系。一个公有和民营所有制并行的 混成所有制形式，或迟或早，终将寻找出一个新平衡点，来支持中国经济的持续 增长。这一过程的后果，那怕是阶段性的后果，都将使得事情变得更复杂。一方 面，许多新兴的民营利益集团和个人将加入债权人的行列，他们一旦成为债权人， 也希望取得法律上对债权人最大限度的保护。但是，在另一方面，他们在本质上， 又与同行企业，无论是民营制企业或公有制的企业，包括国家银行，有着天然的 竞争关系。他们最强大的武器，就是运用市场经济的竞争法则。而开发占领市场， 他们就必须向消费者（潜在的债务人〕有所妥协，其中包括在处理债务上的妥协。

同样可以预见，国家银行也必将利用市场武器来提高自己的竞争能力。因此，向 消费者放宽尺度，是不言而喻的大趋势。这个大趋势，将使立法的天平，倾斜于 在一定限度上的对债权人的保护，而不是最大限度的对债权人的保护。

在这样 一个大趋势下，我们可以对建立什么样的私人破产法作一些设想。第一，私人破 产法的法律程序。这里有许多具体的程序问题有待探讨。诸如，建立一个什么样 的申请程序来确认申请人的资格？建立一个什么样的取证程序来确认申请人的 债务、资产、和收入？建立一个什么样的资产托管程序来处理申请人在破产申请期间的财产管理？建立一个什么样的送达程序来通知债权人？建立一个什么样 的资产变卖程序来处理申请人资产变卖？等等。第二，私人破产法条款的制订。

这是私人破产法的核心。基本的思 路是如何减免和偿还债务。首先，无论减或 免，都要制订一套标准。减免标准的底线是保证债务人基本而体面的生存和再生 产的条件。从实际出发，我认为应考虑对某些债务的优先免减。如用于教育，医 疗的债务，用于生活必须品的债务，予以优先免减。对于某些特殊身份的债务人， 如处于战时的军属，少数民族，以及其它受到特别法令保护的人员，如贫困地区 和灾区人员，也应有所优待。

在确定减去的债款之后，就需要制订残存债务的 偿还方式。从美国的经验来看，基本方法有二。一是立即变卖债务人的某些财产， 一次性偿还债务（所谓"Chapter7"方案，一般在4个月完成〕；
二是制订一个规定 年限的还款计划，给予债务人更多的时间，以其未来的收入逐步抵还残存债务（所 谓"Chapter13"方案，一般在3－5年内完成〕。可见，这两种方案的区别在于，想 快脱身者，必须牺牲一些眼前的财产；
要保住财产者，则以未来的收入相交换。

显然，选择何种方案在很大程度上取决于债务人现有财产的多寡。

第三，私人 破产法要针对欺诈作弊行为制订特别条款，对于滥用破产法的犯罪行为，绳之以 法。例如，申请人明明知道自己将要申请破产保护，但仍滥用信贷，突击消费， 企图利用破产申请来免减滥用的信贷。这种行为，一旦查出，将受到法律的制裁。

对于非法催款，骚扰合法申请人的行为，也应有相应的法律约束。三.如何建立 私人破产法的一些考虑 随着中国市场经济的发展，对私有财产的保护已显得越 来越重要。或迟或早，中国的宪法将对私有财产的保护作出更适合社会发展的规 约。私人破产法说到底，是保护私有财产的法规。因此，它必将随着宪法对私有 财产保护的深度和广度而逐步发展。可见，私人破产法与宪法对私有财产的保护 程度有密切关系。在美国，破产法的建立，是得到美国宪法受权国会而制订的。

在中国，建立和实施私人破产法也应得到某种受权，否则无法受到最充分的法律 支持。例如，对破产案件的审理，需要设立特别的破产法庭。显然，建立这种特 别法庭需要得到国家立法机关的授权。

我认为，中国有关方面应立即着手组建 一个机构，在一个较短的时间内，全面研究制订私人破产法。这个工作应包括对 中国消费者信贷现状的调查和未来趋势的评估，考察国外经验，结合中国现状， 尽快拿出一个草案。如果可能，最好能在限定地区试行，在取得本地经验的基础 上进行必要修改。媒体要有计划地对公众进行教育宣传，执法机关和教育界要适 时培养有关的法律人才。

另一方面，中国应加大建立消费者信用信息网络的力 度。据报上海已有动作。这是非常重要而鼓舞人心的消息。但是，一个上海是完 全不够的。全国性的消费者信用信息网络是一个巨大的系统工然b，它将以信用 评分的形式，向贷款银行提供统一及时的消费者信用状况的报告，包括破产记录的报告。而破产法的实行，也要依靠消费者信用信息网络，对申请人的信贷记录 进行调查。试想，在美国，如果没有一个高效能的消费者信贷信息库的支持，破 产法庭如何处理上百万案件的工作？ 金融信贷业在中国有很长的历史。但是， 迄今为止，中国仍然没有一个全国性的消费者信用信息系统，也没有一个私人破 产法。这个现象是与我国的所有制形式，计划经济体制，以及由此而造成的消费 者信贷市场的不发达有一定关系的。在崇尚"既无内债又无外债"的年代，绝大多 数的普通消费者是不需要利用信贷手段来购买大宗物件，例如房屋。

当历史走 进21世纪，改革开放使中国的经济发生了巨大的变化。经济的高速发展，人民生 活水平的迅速提高，都在不断地造成消费者的消费观念越来越具有前瞻性。尽快 建立全国性的消费者信用信息系统和私人破产法，是保证可持续的经济发展方向 的重要步骤。参 考 文 献：1. Lawrence M. Friedman, A History of American Law, Second Edition, New York, Simon and Schuster, 1985.2. Charles Warren, Bankruptcy In The Unitedn bsp;States, 1935.3. Teresa A. Sullivan, Elizabeth Warren and Jay Lawrence Westbrook, As We Forgive Our Debtors─Bankruptcy and Consumer Credit In America, Washington D.C., BeardBooks, 1999. 4. Lendol Calder, Financing the American Dream, New Jersey, Princeton University Press, 1999.