宪法的监督权_关于最高检察院法律解释权,宪法思考(1)论文

关于最高检察院法律解释权 宪法思考(1)论文

论文关键词：
检察解释 检察权 司法解释体制 宪法修改 1981年五届全国人大19次常委会通 过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规 定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别 由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应 当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的 简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气 壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部 宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当 性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这 样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解 释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进 一步厘清和探讨。

一、高检法律解释权缺少合法性基础 如前所述，全国人大常 委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》 是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制 权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程 序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”而从立法管辖权的 角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大 负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责 和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的 法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律， 应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然 只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委 会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国 宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对 全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则 相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国 宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国 人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高 检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的 法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行 使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。

高检与高法（最高法院的简 称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种 现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美 法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其 宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取 得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法 制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿 说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制 定的任何法律的解释权应属于法院。” 汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将 一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释 法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律， 并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里 诉麦迪逊一案 中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与 责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”在 此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。

在制定法系国家中比如法 国，判例不能成为法律的正式渊源，法律被视为既有的、不容违背的客观规则， 因此司法机关的职能仅仅在于依据先存和既定的规定和原则，来支持和反驳当事 人的权利诉求，解决社会冲突，原则上司法机关没有创制性的立法解释权。我国 实行人民代表大会制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会垄断立法权 力，是这个制度本身的当然之义；
为使法律准确适用而对法律条款的含义作出阐 释和说明，原则上也应由立法机关担当这一使命。否则，如司法机关获得法律解 释权，不仅在实践上会导致法律的不统一，而且会颠覆人民代表大会的权力机关 和立法机关复合的地位。

值得注意的是，高检法律解释权宪法依据的缺失，其 根本原因在于我国违宪审查机制的不健全，致使像《决议》此类文件的违宪性没 有被发现和重视。宪法是我国的根本大法，依法治国就是依宪治国，在中国法治 进程继续推进的时候，上述问题仍然不断出现并可能仍长期存在，不能不让人感 到些许遗憾和深深的反思。

二、高检法律解释权与检察院的本质属性冲突 检察 机关具有法律监督权和检察权，这是宪法与法律赋予检察机关的基本权力，同时， 81年《决议》，又使高检取得了法律解释的权力。同一权力主体的这些权力之间 是否存在冲突，相应的制度设计是否合理，我国宪法和法律应如何对检察机关的 性质，以及对检察权的内涵和外延作出明确界定，这些问题都需要我们做进一步的讨论。要回答这些问题，首先就要对上述权力的属性进行理论上的分析，进而 厘定各种权力之间的关系。其中检察权的属性问题是首要问题。

学界对检察权 的本质属性的争论，归纳起来，主要有以下几种观点：
观点一：检察权在本质 意义上应当隶属于国家行政权，检察机关也应当定位为行政机关。其理由是，与 司法权的本质属性相比，检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属 性是完全背离的，检察权并不具有国家司法权的终局性、中立性、和被动性等本 质特性。相反，“检察机关的组织体系和行动原则具有行政特性”，在我国，检察 机关建立了层次分明，结构严谨的组织体系，实现了上级对下级的领导体制，下 级则有服从义务，这具有典型的行政特性。另外有学者认为，检察机关的基本职 能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在 本质属性和终极意义上应属于行政权。

观点二：检察权本质上属于司法权。这 种观点认为，检察权应归属于司法权的范畴。主要理由是，从国家体制看，我国 实行人民代表大会制，在“一府两院”的架构下，检察院与行政机关已彻底分离， 检察权从体制上来看，已经不是行政权的问题；
从司法权的含义看，司法是司法 机关依司法程序就具体事实适用法律的活动，检察机关参加司法活动，在办理有 关案件中采取措施，作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权 的特征；
从诉讼程序看，诉讼是行使司法权的基本方式，而检察机关作为诉讼活 动的主要参加者，其权力属性必然具有司法权的特征。

观点三：检察权具有行 政与司法的双重属性。[11]这种观点认为，检察权既具有行政权的特性，也具有 司法权的属性，因此，应当结合起来考虑。

观点四：检察权在本质上属于法律 监督权。[12]此种观点认为，检察权是兼有行政和司法等多重性质的法律监督权， 本来就是独立于行政权和司法权之外的一项权力，不应简单地将其归属于行政权 或司法权，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征，它最本质 的特点是法律监督。

以上四种观点基本上代表了现阶段学者在检察权性质问题 上的态度。学界所以对这一问题存在诸多争议，一方面是因为，人们对宪法和法 律的相关条文的规定存在不同的理解；
另一方面，是 由于制度设计的不合理造 成司法实践中检察机关与审判机关之间权力界限不明确，使同一权力往往兼具多 种不同属性，从而导致了人们对权力属性判断的模糊性。

对于检察权的属性问 题，以及检察权与法律监督权之间的关系问题，我们认为可从以下几个层面加以 审视：
首先，探讨检察权的属性要从我国的国家权力结构入手，我国的权力结 构形式一直采取全国人民代表大会作为最高国家权力机关的“议行合一”的模式。

全国人大拥有国家最高权力，同时基本国家权力结构划分为立法权，行政权，审 判权，检察权等等权力。因此在我国，检察权应是一项独立的国家权力，它既不 属于行政权，也不属于审判机关的司法审判权，检察权与行政权、审判权处于国家权力结构的同一序列之中。尽管检察权的某些权能具有一些行政权或司法权的 属性。但这些都不能全面地反映检察权的特点，更不足以揭示检察权的本质属性。

其次，判断检察权是否为司法权，我们应从检察机关是否为司法机关来进行考察。

事实上，我国尚没有任何一部法律规定哪些机关为国家的司法机关，也没有任何 一部法律对司法权的概念作出明确的界定。只是在学术的言说中，人们往往把审 判机关与检察机关共同称之为司法机关，相应地就将审判权与检察权统称为司法 权。但是我们认为，我国宪法明确规定：人民法院是国家的审判机关，人民检察 院是国家的法律监督机关，两者的性质完全不同。如果将检察机关作为司法机关 的一部分，甚至认为检察权属于司法权，这无疑是对司法权的内涵和外延的重大 误解（如前所述，司法权具有终局性，独立性，中立性等特点，而这些都是检察 权所不具备的。）而且，在司法实践中，检察权不同于司法权的性质已愈发凸显， 在推进依法治国方略的实施和建设社会主义法治国家的今天，检察权理应拥有其 独立的位置。

再次，我国宪法和人民检察院组织法均明确规定：“中华人民共和 国人民检察院是国家的法律监督机关”“检察机关依法独立行使检察权”，检察机 关由此而取得了法律监督权和检察权。正因为如此，从法理上大致可以将检察机 关的法律监督权与检察权等同起来，其理由无疑在于“法律监督权和检察权的内 容是一致的，都是国家维护法律统一和正确实施的一种权力。”[13]当然，检察机 关是“国家的法律监督机关”这一规定显得过于宽泛，不利于我们分清法律监督权 与检察权的性质差别：
第一，“法律监督权是对宪法和法律的执行和遵守实行监 督，以确保宪法，法律在全国的统一和正确实施的权力。”[14]而从法律对检察权 内容的规定来看，它更多地体现为检察机关行使的职权，两者在内涵和外延上都 存在很大的区别。第二，将检察权和法律监督权等同起来，不符合法学理论的一 般规定。这是因为，以法律监督权为核心的法律监督关系具有单向性、权威性、 和非平等性的一般特征，而检察权是以公诉权为核心，其在刑事诉讼法律关系中 是一方诉讼主体的基本权利，它不具有超然于审判活动的法律监督性质。第三， 将法律监督权与检察权相等同，在实践中，不利于检察机关正确行使权力，使检 察机关陷入种种困境。其中，最突出的问题就是检察机关同时行使法律监督权和 公诉权，不仅破坏控、审分离的原则，进而影响司法公正，而且往往造成检察院、 法院之间的相互冲突[15]，严重影响了法制的统一。

对检察权的属性进行判断， 以及对检察机关的性质和地位进行再思考，是由于二者的性质在很大程度上影响 着高检法律解释权的前途。事实上，高检法律解释权不仅不具备合宪性，而且与 检察机关的法律监督权或者说检察权之间也有矛盾之处。这是因为，法律监督权 是负责保证国家权力的正常运行和保证法律的正确实施之权，任何权力包括法律 解释权以及高检作出的法律解释也应受到相应的监督。然而，“如果允许人民检察院行使法律解释权，无异于让 ‘运动员’制订竞赛规则甚至充当‘裁判’的角 色。”[16]这种监督者自我监督的尴尬局面必然造成监督权的虚置。两种权力之间 不可调和的矛盾，只能通过一方的取消或改变来解决。由于检察机关的法律监督 权是宪法赋予的，在规范意义上其权力来源是正当的和合法的，因此高检法律解 释权能否继续存在就取决于宪法对检察机关及检察权性质的重新定位。

三、高 检法律解释权的现实困境暴露出我国现行司法解释体制的局限与不足 81年《决 议》出台后，两高联合进行司法解释，确立了我们现行的司法解释体制。这一体 制在确立之后，在一定时期内确实为我国的法制建设作出过某些贡献[17]。但随 着社会的进步和法制的发展，这一法律解释体制，逐渐显露出许多不合理之处， 越来越不适应法制建设的需求。尤其是高检在行使法律解释权的时候，往往面临 许多现实困境，这更加剧了我国现行司法解释体制的缺陷与不足。

第一，高法、 高检同时行使司法解释权造成审、检冲突，不利于我国的法制统一。

我国宪法 规定，审判机关与检察机关是两种职能不同的机关。审判机关的职能是行使国家 的审判权，而检察机关的主要职能是对刑事案件的侦察监督权和公诉权。二者职 能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解，进 而可能作出不同的解释，造成法律解释的冲突。如：1995年2月，全国人大常委 会作出《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布实施后，最高人民检察院于1995 年11月发布了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪 案件适用法律的几个问题的通知》。同年12月，最高人民法院又作出了《关于办 理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在这两 个司法解释中两高在罪名设定、定罪数额标准和犯罪主体范围界定等方面的不一 致，给司法实践带来极大困难。如高检的通知将罪名解释为受贿罪和商业受贿罪， 高法对罪名的解释则为挪用公司资金罪和挪用资金罪。高检对挪用资金罪状的解 释将5千元至1万元以上确定数额较大，而高法的解释则是挪用1万元至3万元以上 为数额较大。对犯罪主体的范围，高检对国家工作人员的解释较宽，把不具有国 家工作人员身份，由政府委派到国有企业的人员都作为犯罪主体对待。而高法的 解释则为在公司企业中行使管理职权，同时必须有国家工作人员份的人员才能成 为犯罪主体。很显然，这两种解释适用的结果就极可能导致检察院认为有罪的， 法院则认为无罪，这对维护刑事案件嫌疑人的正当权利，保护社会秩序的稳定性 都会产生极其负面的效应，甚至使检察院本身陷入“枉法者”的可笑境地[18]。

实 际生活中，由于高检和高法所做的司法解释事实上仅在其本系统内有约束力，这 已经造成了法律适用上的混乱和不统一。

第二，高检法律解释权主体地位的正 当性引发司法解释主体的正当性危机。

在我国司法解释体系当中，检察机关能 否作为一元解释主体一直存在着许多争议，原因在于，检察机关的性质一直以来无法在理论上和现实中作出准确定位。检察机关虽然被视为行使司法权的国家机 关，但是从其性质上看，检察机关又并非严格意义上的司法机关，“由一个非司 法性质的国家机关来进行司法解释是合法而不合理的”。[19]另外，从检察机关的 职能看，检察机关在行使法律监督权和行使侦查权、公诉权的前提下，又由其来 进行司法解释，显然有悖公正原则，理由在于：检察机关作出的司法解释依照上 述人大常委会的决议应该具有法律约束力，这种约束力的范围是仅仅及于本机关 和本系统？还是也及于审判机关？这个问题非常重要。因为，当行使公诉权的检 察机关取得司法解释权后，它自己所做的司法解释必然会成为它侦查案件和公诉 案件的依据。如果检察机关所做的司法解释对审判案件的审判机关也具有约束力， 岂不是要求审判机关依照检察机关的“法律”去裁判案件？审判机关这样来裁判 案件还有何公正可言？ 以上两点，我们是仅从高检取得法律解释权的合法性与 正当性角度对我国现行的司法解释体制的局限与不足作出的评判与分析。当然， 我国现行的司法解释体制的弊端之众绝不仅于此。当前，我国现行的司法解释体 制存在的主要问题还包括[20]：司法界定不明确，司法解释的主体不适格，司法 解释的透明度较差，司法解释的程序不规范，形式不严格，执行不统一。等等。

党的十六大明确提出要加强社会主义法制建设，推进司法体制的改革，维护司 法 公正，维护法制的统一和尊严。并且进一步指出：社会主义司法制度必须保障在 全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构 设置，职权划分和管理制度……，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公 正地行使审判权和检察权。十六大报告的精神为我们进行社会主义宪政建设指明 了方向。

本文所涉及到的一些关键问题，如，高检法律解释权的正当性、合法 性问题；
检察机关的性质与检察权的属性问题；
司法权的界定问题；
等等，都是 一国宪政运行中非常重要的问题。长期以来，由于我国宪法中对上述问题并没有 进行过明确的规定或界定，致使我们对法制建设过程中出现的许多问题感到茫然 和无措。科学而完备的宪法，健全的法律体系，是宪政建设赖以发展的自身条件。

我们要建设社会主义法治国家，首要的就是以宪法为核心对法制建设进程中出现 的各种问题进行规制和调整。本文的论述主要是在应然法的层次上对一些问题进 行了理论分析，为使我们能从实然法的层次来解决上述问题，从推进法治的角度 出发，我们提出几点建议，权做抛砖引玉之想：
1．取消最高检察院的法律解释 权；
这样一种制度创新是需要犹如壮士断腕的勇气。权衡利弊，我们应该会得到 正和的博弈结果。其一，此举将削弱检察院地位和作用的顾虑是不必要的。因为 法治状态下公权机关的权威性不应以权力的包揽为前提，任何机关都是权力有限 的机关，其权威的树立只能来自于权力行使的正当性和合法性。其二，法院和检 察院之间权力结构的设计要点在于权力的相互制衡，不在于平衡式的权力均等分配。我国一直存在的政法委协调案件制度以防范和避免检、法机关的冲突为宗旨， 无疑是制度设计的误区。其三，此举并不会影响检察院的执法水平和效率，也不 会因为检察法律解释的取消导致检察机关的执法混乱。因为当检察院不行使最终 的判断权时，检察行为的不法和失当都可通过审判行为予以匡正。

2．在宪法中 对我国检察机关的性质，包括检察权的内涵与外延进行重新界定。由于以往宪法 中，“检察机关是国家法律监督机关”的规定过于宽泛，因此我们建议：将《宪法》 第129条修改为“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”并进一步规定 检察机关的唯一权能就是检察权，将检察机关的法律监督职能纳入到检察权的内 涵中去。

3．在宪法中应明确司法权的概念，这是我国进行司法体制改革的宪法 前提。也是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径。

[ 1 ] 本文是在最一般学理 意义上使用法律解释权的概念，而并非指宪法、立法法所规定的法律解释权。

[ 2 ] [美]E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法 大学出版社1999年版，第335页。

[ 3 ] 汉密尔顿 ：《联邦党人文集》，商务印 书馆 1982年版，第392-393页。

[ 4 ] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中 国政法大学出版社2000年版，第43页。

[ 5 ] 法国所建立的宪法委员会制度，虽 然既有抽象性法律文件审查权，而且在上世纪70年代后甚至关注普通司法机关的 个案审判的合宪性问题，但其依然被人们更大程度上视为一个政治性的机关。作 者注。

[ 6 ] 检察机关是否是司法机关，目前在我国理论界充满了激烈的争论。

我们原则上也抱持检察院不是司法机关的主张。本文所用的司法机关的称谓，借 用我国过去约定俗成的一些提法，其目的在于讨论问题的交集性。作者注。

[ 7 ] 参见孙谦、刘立宪主编：《检察理论研究综述》，中国检察出版社2000年版，第 19页。

[ 8 ] 龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999 年第10期。

[ 9 ] 陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》， 载《法学研究》2002年第2期。

参见前引， 孙谦、刘立宪主编书， 第20页。

[11] 参见前引， 孙谦、刘立宪主编书，第22页。

[12] 谢鹏程：《论检察权的性质》， 载《法学》2000年第2期。

[13] 程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国 人民大学出版社1997年版，第96页。类似的观点参见：
周士敏：《论我国检察 制度的法律定位》，载《人民检察》1999年第1期。

张智辉：《法律监督辨析》， 载《人民检察》2000年第5期。

[14] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大 学出版社1996年版，第321页。

[15] 这种冲突与我国国家权力行使架构意义上 的相互制约和彼此分工不同，它是检察院因为实用主义的需要而随意转换角色所 导致的。这种“变色龙”式的权力戏法，造成检察权力行使的不可预知性，从而导 致法治意义上的安定性的缺席。作者注。

[16] 罗书平：《中国司法解释的现状 与法律思考》，载《中国律师》2000年第7期。

[17] 全国人大常委会《决议》赋予高检法律解释权，是可以理解的计划经济向市场经济转型期对全国性管制的 路径依赖，同时在当时全国检察系统人员法律专业素质普遍不高的背景下，这样 一种制度安排对统一检察执法水平确实起过积极作用。作者注。

[18] 对社会冲 突和权利争议，法院当然具有最终裁判者的地位。当侦、控机关依据高检的解释 而在程序上限制当事人的人身自由时，如果事后经过法院的审判证明这种限制的 不当性。检察和侦查机关无疑会面临“司法赔偿”的挑战。作者注。

[19] 董暤：
《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第196页。

[20] 参见秦前红：
《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》，载《法商研究》2002年第1期