[论先取特权本质]本质论

论先取特权本质

一、先取特权概述 (一)先取特权的起源 先取特权最早起源于罗马法中妻子的“嫁奁返还优先权”制度和受监 护人“索要优先权”制度。根据罗马古代法，在婚姻关系缔结时，妻子的嫁奁被视 为妻子对丈夫的赠与，其所有权属于丈夫;在婚姻关系解除时，丈夫无需对妻子 承担嫁奁返还的义务。然而，随着社会风气恶化，至罗马共和国末年，男子休妻 现象普遍，且在婚姻关系解除时，妻子只能携带必备生活用品离开。为了切实保 护妻子的合法权益，罗马法先后通过“要式口约诉”和“妻财诉”制度允许妻子向丈 夫提出嫁奁返还之诉,同时确立了妻子享有优先于其他债权人就丈夫财产返还的 请求权。同理，受监护人财产“索要优先权”是为了维护被监护人的合法权益，防 止监护人滥用或者浪费被监护人的财产，被监护人享有优先于监护人的其他债权 人受偿的权利。此时的罗马法将嫁奁返还优先权和监护人索要优先权视为优先权。

(二)先取特权的发展 近代以来，民法平等原则主要表现为民事主体法律地位平等和民事权 利平等，然而该原则实现了形式正义却忽视了实质正义。先取特权则是由法律直 接赋予特定债权主体享有优先于其他债权人受偿的权利，使得先取特权可以弥补 民事平等原则的不足，从而实现保护社会弱者合法权益的目的。为了实现实质上 的公平正义，保护弱者权益，各国发展继承了罗马法优先权理论。

受罗马法影响的法国民法直接继用了罗马法中“优先权”的概念并将 其纳入《法国民法典》。自此，“优先权”第一次以法条的形式出现在法典中，同 时在法国民法体系中被当作一项独立的法律权利，其与法定抵押权并列构成二元 担保体系。《德国民法典》受萨维尼思想影响，构建了以物权公示原则为基础的 立法模式。先取特权无需公示，因而，德国民法不认为其是一项独立的物权权利， 而是把其当作特种债权的特殊效力(优先受偿效力)，以某些特别法的形式来替代 先取特权或者通过规定一些法定质权来保护先取特权。受德国民法规定的影响， 智利和我国台湾地区也没有采纳先取特权的概念，而是将其作为特种债权的一部 分(而非一种单独的物权)。这些国家或地区虽不认可先取特权为一项独立权利， 但都以特殊法的形式予以保护相关债权的实现。这是由于现代民法在注重形式平 等的基础上，也充分关注公平和实质平等。若片面追求民事平等原则，有时可能 会导致更多的社会不公平现象。比如，若依据债权平等原则，在企业破产时，企 业员工与其他债权人因为都是民法上的行为主体，具有相同的法律地位，则企业 员工劳动债权与其他未设定担保的一般债权的受偿顺序相同。而这样的结果与法 律设定的实现社会公平正义的基本价值目标是相悖的。故而，一些国家或地区通 过特殊法定形式保护先取特权相关权利。

曰本明治维新时期吸收了法国民法中“优先权”这一概念，并将法文 “Privileges”翻译为“先取特权”。同时，1898年制定的《日本民法典》对先取特权 进行了十分详细的规定，其内容主要分为三大类：第一类是一般先取特权(第306 条〜第310条)，第二类主要指动产先取特权(第311条~第324条)，第三类则是不动 产先取特权(第325条〜第328条)。

(三)先取特权概念分歧 由于先取特权定性不明，故而导致无论是学术上还是法律条文上呈现 的概念各不相同。而先取特权概念使用的乱象又加深了明确其本质和范围的难度。

根据《法国民法典》第3卷第1S篇第2〇95条的规定，先取特权即优先权是指“按 债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”。

由此可见：在法国民法中，债权人依据债权的特种性质而享有优先受偿的权利。

日本民法虽然继承了法国民法的思想，但根据《曰民法典》规定，先取特权是指 “先取特权人依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有先于其他债权人 受清偿的权利”。此时，先取特权是一种依照法律规定而优先得到受偿的特殊权 利，也有学者称之为“优先受偿权”。我国学理上目前对先取特权叫法不一，有学 者称之为“优先权”，有学者称之为“优先受偿权”，还有学者称之为“先取特权”。

另一方面，我国民法通则既没有涉及“优先权”概念或“优先受偿权”概念，也没有 涉及“先取特权”这一概念，只是在一些特别法中涉及“船舶优先权”“破产费用优 先权”等概念。优先权在我国法律条文中多有使用，但是其内涵定义又各有差异。比 如《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担 保法》(以下分别简称为《合同法》和《担保法》)中规定的留置权，《担保法》 中规定的质权、抵押权等这些权利都属于优先权，但这些优先权并非以法律规定 为成立要件，而是以物权担保为成立要件。优先权在我国相关法律规定中是一个 广义的概念，既包括抵押权、质权、留置权，也包括先取特权，是先取特权的上 位概念，因而其并不完全等同于先取特权。

二、先取特权的权利属性 (―)先取特权是_项独立权利 先取特权是一种实现特殊债权的途径或者手段，因而先取特权会发生 与其他权利的各种各样的关系，在此种关系结构中，先取特权究竟是一种独立的 权利还是从属的权利是值得我们来探讨的。就此问题，目前学界存在肯定说与否 定说这两种观点。

肯定说认为先取特权是一种独立的权利，该说认为先取特权有其独立 存在的原因，先取特权并不只是由于债权消失而消灭，也有可能由于一定时期内 债权人的不行使而消灭。在此种情况下,特种债权不会消灭，而是转化为一般债 权，故而先取特权并非是某种债权的从属权利，而是一项独立权利。

否定说则不认为先取特权是一项独立权利。理论界就此又分为以下三 种学说：①债权效力说。该说认为先取特权与物权公示原则相悖，不属于物权权 利。然而为了保护先取特权相关权益，德国民法将其视为特种债权的优先受偿效 力。.②清偿顺序说。这种学说把先取特权视为特种债权之间的清偿顺序而非一 项独立的权利，认为先取特权仅具有确定权利先后顺序的效力。但是《中华人民 共和国民用航空法》和《中华人民共和国海商法》中就没有规定其特种债权的清 偿顺序，只是简单规定了船舶优先权和民用航空器优先权。③程序性权利说。该 学说认为先取特权只是一种程序性权利，而非实体性权利W。认为先取特权其本 身没有实质性内容，只是一种形成权即通过特定债权插队的方法实现其优先受偿 性。但是该说忽视了程序性权利的存在期间应是在诉讼过程中而非在诉讼程序之 外，先取特权不因诉讼程序的启动或终止而产生或消灭。同时，一项权利是否为 实体性权利，主要取决于其是否直接影响当事人之间的权利义务关系。

笔者同意肯定说的观点。原因有二：①先取特权提高了债权的地位，体现了债权人对债务人特 定财产享有优先得到清偿的权利，改变了债权人对债务人财产处于被 一般担保的平等地位。换而言之先取特权打破了传统民法的债权平等原则，使得 某些特定债权享有优先于其他债权受偿的特质。②先取特权改变了债权人的权利 结构。先取特权使得权利人具有特定财产的支配效力，无需请求债务人，可直接 通过诉讼程序要求该财产的交易价值实现其债权，从而实质性地改变了债权人的 法律地位。

(二)先取特权为物权性权利 关于先取特权是债法性质权利还是物权法性质的权利，从先取特权制 度的产生、发展及到当今社会，这个问题一直没有形成定论。目前学界主要分为 以下两派学说：一是以法国民法为代表的统一本质说，另一种是以德国民法为代 表的非统一本质说。

统一本质说即物权说，以法国民法为代表。该说认为不管何种类型物 权都具有统一的本质，先取特权突破债权平等原则，具有优先受偿的特性，其虽 不以公示为要件，但与其他担保物权具有相同的本质。故而该说认为先取特权是 担保物权的一种。

非统一本质说即上文所述的债权效力说，以德国民法为代表。’该说 否定了先取特权的物权属性，而将其视为债权的特殊效力。该说认为对世性是物 权的本质特征，而物权公示原则是物权对世性必不可少的构成要件，显然物权公 示不是先取特权的构成要件，故而该说不认为先取特权是物权性权利，其只是债 权的一种特殊效力。

笔者认为先取特权的本质是债权人直接在其权利之标的物上行使权 利。首先，先取特权中的法定债权人具有优于其他债权人就债务人之财产优先受 偿的特质，即先取特权打破了债权平等原则。而债权平等原则是债法的基本原则， 其内涵是指债权人法律地位平等，数个债权人就债务人之债权没有先后顺序之分。

由于先取特权不符合此基本原则，故而先取特权不应当属于债权范畴。其次，虽 然无须公示是先取特权的标志性特征，但是像抵押权、质权、留置权等之所以必 须遵守公示行为，这是为了充分确保其对世效力。而先取特权依据法律明文规定 直接具有优先受偿的对世性，故而没有必要以公示为要件。而债权相对原则作为 债法的另一基本原则，是指该债权只发生在债权人与债务人之间，不对该债权债务关系之外的第三人产生效力或影响[8]。而先取特权直接影响了其他债权人的 债权权利。若债务人之财产不足以清偿全部债务，则先取特权债权人优先于其他 债权人受偿。很显然，先取特权的对世性与债权相对原则相悖，故而先取特权不 属于债权性权利。再次，同抵押权、质权、留置权等担保物权相同，先取特权的 存在以特定债权债务关系为基础，若该特种债权消灭，则债权人之优先受偿权也 随之消灭。最后，先取特权具有变价受偿性和物上代位性，即债权人可以诉之法 院，请求法院将该债权标的物变价受偿。若标的物损毁或灭失，债权人可就该标 的物之交换价值予以受偿。

(三)先取特权为法定担保物权 同抵押权、质权、留置权等其他担保物权一样，先取特权与该特种债 权密切相关。抵押权、质权与留置权因动产交付或不动产登记为其成立要件，先 取特权则以法律规定为其前提要件;从权利消灭要件方面来看，先取特权具有与 抵押权、质权、留置权等其他担保物权相同的消灭要件，都是既可因债权消灭而 消灭，也可因一定时效内债权人放弃行使该特定担保物权而消灭，且先取特权的 消灭并不导致特种债权消灭，只是使得特种债权转变为一般债权。故而，我们认 为先取特权和抵押权、质权、留置权等担保物权具有本质上的一致特征，即为确 保债权的实现而具有直接取得或支配特定财产的交换价值的权利。担保物权不一 定要以担保为要件，故而先取特权属于担保物权。只不过先取特权通过法律明文 规定的形式取代动产转移、不动产登记的模式对外公示，故而先取特权属于法定 担保物权。