关于我国《国家安全法》的立法不足及完善(1)论文|国家安全法的立法根据是

关于我国《国家安全法》的立法不足及完善(1)论文

1993年2月22日颁布实施的《中 华人民共和国国家安全法》，由于立法经验不足，引发了不少法律质量问题，带 来了不应有的影响。本文旨在通过对《国家安全法》立法规定存在的缺陷进行分 析，为我国国家安全法的修订完善提供参考意见。

一、“立法目的”应进一步明 确 《国家安全法》第1条规定其目的是：维护国家安全，保卫中华人民共和国人 民民主专政的政权和社会主义制度，保障改革开放的社会主义现代化建设的顺利 进行。第一，这一规定虽然明确了我国国家安全法的立法宗旨和立法根据，但是， 并未对“国家安全”这一法律专门用语作出明确的立法解释。这就使得人们对“国 家安全”这一目的性概念产生了种种不同的理解和认识，并导致国家安全执法工 作的困惑。“国家安全”作为一个法学基本范畴或一个法律专门术语出现时，对它 的理解和解释就不应当是随意或不确定的，否则，就会损害国家法制的严肃性和 统一性，也妨碍国家安全法在社会生活中的正确实施。对“国家安全”不作明确的 立法界定，就会模糊国家安全工作的范围和权限，为从事这类特殊工作的国家工 作人员不适当滥用或误用职权而侵犯相对人的合法权益提供可能。为了防止出现 这种不合法的职权扩张和权力滥用，绝大多数国家通过的专门立法都采用了对 “国家安全”这一概念作出专门立法解释的方法。如1992年3月《俄罗斯联邦国家 安全法》第1条规定：“国家安全是维护个人、社会和国家重大利益不受内部和外 部威胁的状况。”第二，该条将“保卫中华人民共和国人民民主专政的政权和社会 主义制度，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行”，作为该法立法的 目的是不妥的。从法理上讲，国家安全是一国的宪政制度、法律秩序的正常状态 及其所标示的国家主权、国家利益等不受任何侵犯。国家安全的内涵本身就包含 一国的社会制度、主权等。这样规定不仅在词义上重复，而且立法上也不经济；

保卫中华人民共和国人民民主专政的政权和社会主义制度，保障改革开放和社会 主义现代化建设的顺利进行，不仅是国家安全立法的目的，而且是宪法、刑法、 国防法等立法的目的。因此，建议将该条修改为：第一款“为维护中华人民共和 国国家安全，根据宪法，制定本法”；
第二款“国家安全是中华人民共和国宪政制 度、法律秩序的正常状态及其所标示的国家主权、国家利益不受任何势力的侵犯 和破坏”。

二、国家安全主管机关与其他国家机关的关系 《国家安全法》第2 条规定：“国家安全机关是本法规定的国家安全工作的主管机关。国家安全机关和公安机关按照国家规定的职权划分，各司其职，密切配合，维护国家安全。” 该规定的缺陷十分明显：既然规定国家安全机关是国家安全工作的主管机关，就 不存在与公安机关或者其他机关划分职权；
“各司其职”就不存在谁主管谁的问 题；
维护国家安全不仅是国家安全机关、公安机关的职责，军事机关、外交机关 等都有维护国家安全的职责，显然只将公安机关写进该条款而遗漏了军事机关和 外交机关等是不妥的。该条第二款规定：“按照国家规定的职权划分”，至今我国 没有这方面的明确具体规定。我国《刑事诉讼法》第4条也规定，危害国家安全 的案件由国家安全机关办理，并没有规定与公安机关分权。实践中，该条规定的 缺陷，导致了国家安全机关与公安机关在执法过程中管辖不明、互相推诿、争抢 案件等现象。为避免行使职权的混乱和执法的不协调，笔者建议：第一，删除该 条第二款的规定，采用“混合式”加“列举式”的立法方式，明确规定国家安全机关 的管辖范围；
第二，规定成立国家安全的最高协调机构——“国家安全委员会”， 并明确规定国家安全委员会的法律地位、组成及组建程序、基本任务、议事程序 及职能机构等。

三、危害国家安全行为的界定 《国家安全法》第4条规定，危 害国家安全的行为是指境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的， 或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的危害中华人民共和国 国家安全的行为。该条规定存在以下几方面的不足：一是总体上，规定的危害国 家安全行为与我国刑法规定的危害国家安全行为内涵与外延都不一致。刑法规定 的危害国家安全行为的外延比国家安全法规定的要广，不仅指境外间谍情报机关 和其他敌对势力所实施的，还包括外部军事入侵、国内敌对分子和敌对势力制 造 的动乱、暴乱、民族分裂等。国家安全法的规定则不同，它不仅含有危害国家安 全的特质(如参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务等)，还包含妨害 社会管理秩序(如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品，非法生产、销售 间谍专用器材等)、妨害司法(如拒绝提供间谍犯罪证据等)、渎职等特质。二是依 据国家安全法的规定，危害国家安全行为的主体均需有“境外背景”，既包括自然 人，也包括组织；
而刑法在这一问题上并没有规定危害国家安全的犯罪主体必须 有境外背景，也没有明确规定组织可以成为危害国家安全的犯罪主体。三是该条 规定危害国家安全的行为之一是“阴谋颠覆政府”，其不足很明显。“阴谋”在很大 程度上表现为心理动机，而不是行为；
“阴谋”一词在我国国家安全工作中也缺乏 可操作性，并容易使人产生惩罚思想犯的印象。“政府”一词可以有多种含义，容 易产生歧义，既可以指整个国家政权，也可以指行政机关，有时也指司法机关。

我国刑法已将“阴谋颠覆政府罪”改为“颠覆国家政权罪”。为了与刑法相一致，笔 者建议将《国家安全法》第4条第2款第l项的“阴谋颠覆政府”改为“颠覆国家政权”。

四是《国家安全法》第4条第2款第2项的“及其”应当改为“或者其”。该条规定“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的”属于危害中华人民共和国国 家安全的行为。国家安全工作实践表明，不仅间谍组织直接实施危害国家安全的 行为，而且往往间谍组织的代理人也从事危害我国国家安全的活动，其危害性不 亚于间谍组织，并且更具有隐蔽性。因此，应规定接受间谍组织的任务属于危害 国家安全的行为，接受间谍组织代理人的任务也属于一种危害国家安全的行为， 不需要同时接受“间谍组织及其代理人”的任务才属于危害国家安全的行为。五是 《国家安全法》第4条第2款第3项规定，“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密 的”属于危害国家安全的行为。这一规定把窃取、刺探、收买、非法提供情报的 行为排除在危害国家安全的行为之外，且与我国刑法关于危害国家安全的犯罪行 为的规定相矛盾。因此，笔者建议把《国家安全法》第4条第2款第3项修改为：“窃 取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的”属于危害国家安全的行为。

四、 国家安全机关的职权划分 通观《国家安全法》第6条至第l2条有关国家安全机关 职权的规定，不难发现，国家安全法与其他法律规范之间存在着重复、冲突、含 糊或缺漏的现象，主要表现在以下几个方面。

一是《国家安全法》第6条规定：
“国家安全机关在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法 律规定的其他职权。”该条赋予这“四项权力”，是为了明确国家安全机关在刑事 诉讼中的法律地位，使国家安全机关的职权在国家安全法中的规定保持完整，然 而，我国《刑事诉讼法》已对国家安全机关的地位作了明确规定。《国家安全法》 在该条中再作这样的规定既不能体现国家安全机关在刑事诉讼中的地位，又与刑 事诉讼法的规定重复。既然《国家安全法》的重复规定是为了使国家安全机关在 国家安全工作中的职权保持完整，那么国家安全机关在刑事诉讼中的职权也不仅 这“四项”。除了《刑事诉讼法》之外，其他法律中有关国家安全机关的职权如使 用武器、警械等权力，《国家安全法》为何不作明确具体规定呢 二是有关“相应 证件”的规定含糊。我国国家安全法在第7—9条都规定，国家安全机关的工作人 员依法执行国家安全工作任务时，“经出示相应证件”可以行使查验权、调查权、 进入有关场所权和优先权。“相应证件”是指什么证件“相应证件”不仅指国家安全 工作人员的工作证、警官证、身份证，也包括根据不同场合侦查人员出示的不同 证件如军官证、记者证、侦查证以及特别通行证等。作为肯定、明确和具体的国 家安全法律规范，《国家安全法》必须对涉及权力合法行使的“相应证件”作出明 确和具体的规定。

三是有关技术侦查措施的规定不明确。国家安全法第10条虽 然对使用技术侦查措施的条件和程序作了规定，但缺陷十分明显。首先，该条对 危害国家安全的行为界定不科学、不全面；
其次，“根据国家有关规定”纯属虚设， 我国的法律、行政法规等法律性文件中从来没有有关技术侦查措施的规定；
第三， “经过严格的批准手续”是经过国家安全机关批准，或者经过司法机关批准，还是经过被侦查对象的单位领导批准如果所采取的技术侦查措施都由国家安全机关 批准，则可能因缺乏监督而导致滥用；
如果所采取的技术侦查措施需经司法机关 单位领导批准，无疑不利于开展国家安全工作，泄露国家安全工作秘密。各种技 术侦查手段在什么情况下、什么范围内、经过什么样 的程序批准才能应用必须 有严格和明确的规定，才能使国家安全机关及其工作人员在工作中有所遵循，以 防止这一措施的滥用。

四是应当赋予国家安全机关留置审查权。国家安全关系 国家的生存和发展，开展国家安全工作必须得到最大限度的保障，同时危害国家 安全的犯罪不同于一般的刑事犯罪，其背后依托的是国家及政治集团，涉及范围 广，查证难度大，时效要求高，对被审查人的留置时间自带到国家安全机关之时 起规定不超过24小时是不够的。因此，必须赋予国家安全机关留置审查权。

五 是应当增设国家安全机关行政罚款权。《国家安全法》中未就国家安全行政罚款 权作明确规定是一大缺憾。没有规定国家安全机关的行政罚款权，除了受当时客 观条件影响外，主要是错误认为国家安全工作政治性强，对政治性犯罪或违法， 不能采用经济性手段(如罚款)；
现实生活中罚款滥用现象十分严重，群众反应强 烈。笔者认为，首先，国家安全机关除了正确行使国家安全行政管理职权外，对 那些因贪利违反国家安全法律尚不够刑事处罚的，施之以罚款，使其经济上受到 损失，警示今后行为，毕竟有其特殊的功效。尽管形式上，国家安全行政罚款可 以起到弥补经济损失的作用，但它的主要目的在于惩罚与教育被罚者，防范违法 行为的继续发生。那种认为政治性违法或犯罪行为不能用罚款惩罚的观点，既没 有理论依据，也与国家安全执法工作的宗旨相悖。其次，我国现行的其他立法大 多规定了行政罚款，运用得较为混乱，这是执法过程中存在的问题，并不是法律 设定行政罚款这种处罚形式不科学的问题，不能把执法过程中存在的混乱，归罪 为法律规定本身。第三，外国国家安全法律中都赋予国家安全机关行政罚款权。

如日本规定，将工作中掌握的防卫秘密，泄露给他人的处以五万日元以下罚款、；

美国规定，在法律的幌子下，参与进行电子侦查，处一万美元以下罚款；
其他国 家安全法中都赋予国家安全机关行政罚款。第四，从我国国家安全行政处罚的设 定来看，国家安全行政处罚的种类只有申诫罚和人身罚，没有财产罚，从最轻的 警告到最重的行政拘留跨度很大，中间缺少一座过渡桥梁，在执法中容易出现行 政处罚或畸轻或畸重的现象。实践中，尤其对那些因贪利违反《国家安全法》而 屡教不改的“情报专业户”、“情报专业村”等，采用申诫罚或者人身罚无济于事。

五、危害国家安全的法律责任 国家安全法律责任是指国家安全法律关系的主体 由于违反了国家安全法律规范，而应当承担的否定性的法律后果。根据我国国家 安全立法的实践，国家安全法律责任主要分为刑事责任和行政责任。具体有下列 几种情形：第一，规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；
第二，明确规定某种行为构成犯罪的，依照刑法的某一条款处罚；
第三，类推规定某种行为情节严重或 造成严重后果的，比照刑法的某一条款处罚，情节较轻的，由国家安全机关实施 行政处罚；
第四，明确规定某种行为直接依照刑法某一条款处罚或直接予以行政 处罚；
第五，明确规定某种危害国家安全的行为免予处罚。可见，我国《国家安 全法》关于法律责任的规定，在立法上存在以下明显的缺陷：
一是《国家安全 法》中有关刑事责任的规定与《刑法》的规定不一致，墨守我国《刑法》已取消 的“类推制度”。第一，《国家安全法》中原则规定的刑事法则，一般无法在《刑 法》中找到相对应的罪行规定，且刑法早在1997年已修改，有关规定不能适用， 有法难依；
第二，援引性或者比照性规定的刑事罚则，显然不合理、牵强，类推 制度早已为现行《刑法》所抛弃；
第三，“构成犯罪的”是一个非常含糊的、不易 掌握的规定，国家安全机关行使的是行政权而非司法权，当违反国家安全法律的 行为已经构成犯罪，而国家安全机关不认为是犯罪时，则容易导致“以罚代刑”。

笔者认为，为惩罚违反国家安全法律的违法犯罪行为，避免以罚代刑的现象，完 善国家安全法律责任最有效、最科学也是最可行的方法就是采用“独立性散在型 立法方式”，即在国家安全法中直接设定具有独立罪名和法定刑的刑法规范，即 国家安全行政刑罚，采用“独立性散在型立法方式”有利于消除现行国家安全法依 附性立法方式的弊端。在国家安全法规定具有独立性的刑事法则，不仅可以在立 法上使其成为典型的分则性规定，与刑罚典分则相并列，能够使它保持协调一致， 并使各自的规定具有明确性、特定性、稳定性，避免只规定某种危害国家安全的 行为依照或比照刑罚典的规定追究刑事责任，甚至只是笼统规定“依法追究刑事 责任”，而没有直接规定罪名和法定刑的现象；
而且在执法上，能够使国家安全 机关甄别哪些违法行为依法予以行政处罚，哪些违法行为构成犯罪并将案件移送 司法机关；
同时，也能使司法机 关直接依据国家安全法中的具体规定定罪量刑， 不致因刑事罚则不具体、不明确而造成适用法律上的混乱。

二是对法律规定的 有关违反国家安全法律的行为，缺少相应的法律责任，由于立法的疏漏，不仅对 打击这样的违反国家安全法律行为找不到相应的法律依据，客观上也放纵了有关 违反国家安全法律行为发生。

三是与行政复议法的有关规定相抵触。《国家安 全法》第31条规定：“当事人对行政拘留决定不服的，可以自接到处罚决定书之 日起15日内，向作出处罚决定的上一级国家安全机关申请复议”。国家安全法规 定了国家安全行政复议的申请期限为十五日，而我国《行政复议法》第9条规定：
行政复议的申请期限为60日，但法律规定的申请期限超过60日的除外。为解决国 家安全法与刑法、行政复议法等有关法律规定相冲突的现象，建议尽快对国家安 全法律责任规定予以修改，以保障我国法律体系的和谐统一，保障国家安全法的 规定更科学合理并与其他法律相协调，从而保障国家安全法的有效实施