刑法306条对律师的要求【论律师是否为《刑法》第306条适格的犯罪主体】

论律师是否为《刑法》第306条适格的犯罪主体

一、引言 律师作为法律职业共同体的重要组成部分，一方面在保障犯罪嫌疑人、被 告人的诉讼权利以及推动司法公证的进程中发挥了有益的作用;另一方面，立法上 对律师权益保护规定的缺失，例如律师作证特免权、法庭上的言论豁免权等，削 弱了律师应该发挥的作用。尤其是《刑法》第306条的规定，被认为是专为律师 职业群体量身定做的罪名，蜕变为检察机关报复律师的工具，但在《刑法修正案 (九)》(2015)中仍得以保留。律师能否成为“伪证罪”的适格主体，将是本文讨论的 重点。

二、证人制度 (一)证人制度 我国《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料， 都是证据。”证人证言属于法定的八种证据种类之一。“大陆法系诉讼中的证人指 除当事人以外通过感觉器官，对案件待证事项有亲身体验的人。他们认为，证人 只对与法律有关事实，就五官察觉所得而陈述者而言” 。证人是指在诉讼外了解 案件情况，并且在法庭上以口头的方式陈述所知的案件情况，证明待证事实的人。

证人与法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员共同构成刑 事诉讼中诉讼参与人中的其他诉讼参与人。

作伪证 是指证人、鉴定人、记录人、翻译人故意做虚假陈述、隐瞒 或者虚构与案件有关的重要情节的行为。通过第305条，可以看出，不仅证人是 伪证罪的主体，鉴定人、记录人、翻译人等能够接触到证据的人员也可能成为伪 证罪的主体，其中鉴定意见属于法定的证据，而记录人做的记录、翻译人的翻译 文本并不属于法定的证据种类。把这两类人也纳入到伪证罪的主体中，是考虑到 记录人、翻译人具备工作上的便利，能够接触到证据，并且有机会伪造证据，如涉及对认定案件事实有重要关系的情节记录不实、伪造记录或做虚假翻译等，都 会影响法庭对案件事实的认定。同样可以起到类似证人做虚假陈述对案件调查的 影响。

(二)我国犯罪化模式 “刑法的任务，即指刑法所承担的打击谁、保护谁的历史和现实使命” 。

我国刑法受到前苏联刑事法律立法思想和传统的影响，对于犯罪化的原则秉承合 法性、必要性、可行性、相当性的原则。“报应和预防，构成刑法本体的两个方 面” 。《刑法》第2条规定了我国刑法的基本任务是：惩罚犯罪和保障人权，将 保障人权纳入到刑法中符合国际刑法发展的潮流。确保犯罪嫌疑人、被告人的辩 护权是在诉讼中保障人权的体现。关于犯罪化的定量模式，纵观我国刑法中的罪 刑设置，我国犯罪化属于立法界定的模式，“考虑一定的量化因素，除了对反社 会的行为定性以外，并对其社会危害程度予以规定” 。从社会危害程度看，“律 师伪证罪”的设立符合刑法犯罪化的基本要求。改革开放以来，随着经济的发展 以及国家法制建设不断完善，律师由原来的国家公职人员转变为参与市场竞争的 普通主体，一些律师利用其在诉讼中的便利条件，为了赢得诉讼，不惜教唆当事 人虚构、隐瞒真实情况，威胁、引诱证人做假证，严重违背了律师职业道德，妨 碍司法公正、影响诉讼程序的正常进行，在社会上造成了恶劣的影响，为这一行 为的犯罪化提供了正当的理由。当初设立本罪时，立法机关的立法理由主要有两 个：一是认为律师参加刑事诉讼活动具有一定特权，享有其他公民所没有的权利;
二是认为律师本身懂法，如果其受利益驱动或者其他原因，就更容易规避法律 。

三、《刑法》第306条犯罪构成的客观方面分析 证人具有不可替代性、优先性，同一诉讼参与人不能同时为证人、辩 护人、诉讼代理人，而刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人不属于证人的范畴。既 然辩护人、诉讼代理人不是证人，那么《刑法》(2015)第306条第一款规定“在刑 事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据， 威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;
情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”被简称为“律师伪证罪”，是否准 确辩护人、诉讼代理人能否构成“伪证罪”的适格主体呢《刑法》第306条引起学 界争论源于该罪名把犯罪构成要件中的犯罪主体界定为辩护人、诉讼代理人，而 实践中，辩护人、诉讼代理人多为执业律师。该罪名也被认为是真正的身份犯罪 ， 仅辩护人、诉讼代理人可以成为犯罪主体，是《刑法》第305条伪证罪的特别条 款，单独予以规定，显示出刑法打击的这一犯罪行为的力度。有论者提出：辩护人、诉讼代理人不是证人，是否能成为伪证罪的适格主体呢要论证这一问题，要 从分析第306条的犯罪构成的客观方面入手，主要包括以下三个方面：
(一)毁灭、伪造证据 辩护人、诉讼代理人实施毁灭、伪造证据的行为的，本人为实行犯， 虽然不是证人，不能出庭作证，但可以利用辩护、代理诉讼的便利实施毁灭、伪 造证据的行为。使伪造的证据，出现在法庭上或者毁灭犯罪证据，同样可以达到 使有罪的人规避法律追究，无罪的人受到法律追究的后果。

(二)帮助当事人毁灭、伪造证据 当事人口头陈述与案件有关的情况属于被害人陈述或者犯罪嫌疑人、 被告人供述和辩解。当事人不属于证人的范畴，但当事人的陈述属于法定的证据 种类之一。案件判决结果与当事人具有密切的利害关系，当事人希望赢得诉讼的 愿望比任何诉讼参与人都强烈。当事人法律知识的缺乏使得辩护人、诉讼代理人 可能为了委托人的利益，利用为案件辩护、代理的便利，通过帮助当事人毁灭、 伪造证据，从而达到帮助委托人赢得诉讼的目的。辩护人、诉讼代理人具备专业 的法律知识，精通诉讼程序、辩论技巧，这种行为不仅妨碍证据制度的贯彻实施， 同时也会对司法公正造成严重损害，更有损律师职业道德规范，恶化律师执业环 境。其他国家 也对这种行为进行了刑事立法，犯罪主体不仅限于律师，还包括 侦查人员、检察人员。当事人是毁灭、伪造证据行为的实行人，而辩护人、诉讼 代理人则在客观上起帮助作用，属于帮助犯。刑法总则对于帮助他人犯罪的人有 特殊规定，构成共同犯罪的，应按其在共同犯罪中所起的作用给予刑法处罚。当 事人可以按照第305条的伪证罪处罚，而辩护人、诉讼代理人则按照第306条处罚。

(三)威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的 证人陈述与案件有关的情况，是证人法定的义务，属于证人证言的范 畴。威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为中，证人只是作为一种 工具，没有自己的独立的意志，所实施的是辩护人、诉讼代理人意志内的犯罪行 为，不论证人是否具有故意，只要实施了该行为，客观上改变证言或者作伪证， 就会阻碍对事实真相的发现，甚至侵犯公民权利。根据《刑法》第305条，证人、 鉴定人、记录人、翻译人员故意对与案件有重要关系的情节作伪证的行为本身就 构成伪证罪，如果遭到辩护人、诉讼代理人威胁、引诱，应属于辩护人、诉讼代 理人利用有目的或者无目的但具备身份的人实施犯罪，属于刑法上规定的间接正犯。既然记录人、翻译人员也能够成为伪证罪的主体，那么辩护人、诉讼代理人 就构成适格的伪证罪主体。

四、律师伪证罪的合理性 我国刑事诉讼秉承“控辩平等，审判中立”的原则，检察机关代表国家 追溯刑事犯罪，证明犯罪嫌疑人有罪的证据由侦查机关取得，通过检察机关提交 法庭，包括主要的证人笔录、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述或者辩解等。

囿于检察机关工作人员的业绩考核建立在起诉率、定罪率等指标上，比起辩护人、 诉讼代理人为了案件的代理费用，检察院的公诉人员更有可能为了追求定案率， 帮助、引诱甚至威胁当事人、证人伪造、毁灭证据。实践中出现的一些冤假错案， 多数是侦查机关、检察机关为了追求快速破案、定案，对犯罪嫌疑人、被告人进 行刑讯逼供，迫使犯罪嫌疑人、被告人做虚假供述。那么检察人员、侦查人员如 果存在《刑法》第306条规定的类似行为，是否也应该成为伪证罪的犯罪主体呢 这也是学界诟病这一罪名的内在原因之一。同为法律职业共同体组成人员，为何 只规定了律师为伪证罪的主体，而排除侦查人员、检察人员呢 (一)从行为主体上分析，检察院属于公诉机关，代表国家公权力行使 诉讼权，检察官是公职人员，属于我国刑法规定的国家机关工作人员 出现类似第306条规定的行为时，应当按照《刑法》第九章渎职罪中 的相应条款处罚， 而不必把检察人员纳入到第306条的主体中。并且渎职罪的法 定刑与第306条的律师伪证罪相当，体现了法律设置的合理性。这与美国实行的 检察官制度不同，美国实行三权分立，司法系统和行政系统相互独立。检察官虽 然属于司法系统，但起诉是由检察官雇佣的律师负责，控辩双方的主体都是律师， 地位平等，如控方律师为了赢得官司而毁灭、伪造证据，应当同辩护律师一样， 接受刑法处罚。

(二)理论界以及实务界对该罪名的讨论，主要在于该条款给律师群体 带来较高的职业风险、甚至影响刑事辩护制度的长远发展 实践中，辩护人、诉讼代理人被以第306条起诉，出现高起诉率而低 判决率的现象，使该罪名演变为检察机关报复辩护律师的工具。控辩双方在诉讼 中处于相对立的地位，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、 被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、 被告人的合法权益。与检察机关的起诉职责相对立。检察机关容易对律师形成怨气，造成律师会见证人-证人改变证言-检察机关以第306条起诉辩护律师的模式。

而根据一组数据显示，多数被起诉的律师都被宣告无罪，只有小部分最终被定罪 处罚。由于法律条文规定的模糊性，比如“引诱”，哪种情况属于引诱，相关司法 解释依旧不明确，例如著名的李庄案，被告人龚刚模认为李庄“眨眼”是让其翻供。

而人类的肢体动作繁多，相同的肢体动作在不同人的眼中可能被不同解读。不得 不说“引诱”一词在实践中难以证明，考虑到犯罪嫌疑人的职业、知识储备、生活 环境等的不同，对于辩护人、诉讼代理人的言行的理解会有不同，也可能出现偏 差，很难认定。这也是造成人们对这一罪名有诸多看法的原因。

五、结语 总体来说，虽然其他一些国家，例如意大利、日本、德国等，对律师 作伪证的行为进行入罪化处理，但是基本上给予辩护律师相对宽泛的权利，特别 是法庭上的言论自由权，相对比较合理。我国《刑法》第306条的规定过于泛化， 法律用语模糊，容易引起歧义，实践中入罪容易，出罪难，对于律师的辩护行为 过于苛刻。在打击犯罪的立法思想指导下，司法活动重视维护社会稳定，在一定 程度上忽视了律师权利保障，而律师代表犯罪嫌疑人、被告人的利益，《刑法》 第306条的规定也在一定程度上侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的利益。

作者：黄亚鸽 来源：法制与社会 2016年15期